当事人信息：
公诉机关XX市XX区人民检察院。
被告人李XX，男，1968年4月28日出生于四川省广元市利州区，汉族，初中文化，个体经营户，现住四川省广元市经 济技术开发区。因本案于8月11日被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月28日经该局决定取 保候审。现在家候审。
被告人徐XX，女，1967年11月30日出生于四川仪陇县，汉族,初中文化，无业，住四川省成都市新都区。因本案于8月18日被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同 年9月13日经该局决定取保候审。现在家候审。
审理经过：
XX市XX区人民检察院以广利检公刑诉［］73号起诉书指控被告人李XX、徐XX犯虚开增值税专用发票罪，于3月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于二0一八年五月八日作出（）川0802刑初127号刑事判决。宣判后，被告人李XX不服，向四川省广元市中级人民法院提出上诉，经四川省广元市中级人民法院审理，于二0一八年十二月二十六日以（）川08刑终103号刑事裁定，认为原审认定事实不清，证据不足，并撤销我院（）川0802刑初127号刑事判决，发回本院重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，召开了庭前会议，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。XX市XX区人民检察院指派检察员王浩入出庭支持公诉，被告人李XX及其辩护人母长明、被告人徐XX等人到庭参加诉讼。期间，公诉机关因需要补充侦查，建议本案延期审理一次，本院予以准许。现已审理终结。
一审请求情况：
XX市XX区人民检察院指控，被告人李XX系广元经济开发区西弘货物信息配载服务部（以下简称“西弘服务部”）负责人，其先后与广元市新广兴物流有限责任公司（以下简称“新广兴物流”）、广元中铝铝业有限公司（以下简称“广元中铝”）、广元国大科技有限公司（以下简称“国大公司”）建立货物运输关系，成为三公司的货运承揽人。3月左右，上述三家公司要求李XX出具税率为11%的增值税专用发票。因其属于小规模纳税人，不能开具税率为11%的增值税专用发票，但被告人李XX为继续承揽上述三家公司的货运业务，便找到被告人徐XX帮助其提供增值税专用发票，被告人徐XX多次为被告人李XX提供承运人为四川省文波物流有限责任公司（以下简称“文波物流”）的货物运输业增值税专用发票。被告人李XX通过被告人徐XX购买增值税专用发票时，将所需开票的单位、日期、金额、纳税人识别代码等信息通过手机发送给徐XX，后由徐XX将虚开的增值税专用发票、委托书及合同等通过邮寄的方式交给李XX。随后被告人李XX将票面金额的7%作为开票费用以现金方式当面支付给徐XX。自以来，被告人李XX接受被告人徐XX帮助其虚开的承运人为文波物流的增值税专用发票19份，发票金额共计1137691.56元，抵扣税额125146.06元。
公诉机关以书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录等作为控罪证据，认为被告人李XX明知自己不具有开具增值税发票资格，以向他人非法购买增值税专用发票为手段，虚构开票单位与受票单位有业务关系，给国家税收造成潜在流失的风险，提请本院以虚开增值税专用发票罪追究被告人李XX的刑事责任；被告人徐XX帮助李XX虚开增值税专用发票，应当以共犯论处。
一审答辩情况：
被告人李XX对公诉机关指控的事实和罪名无异议。辩称，他与文波物流之间为挂靠关系，其为新广兴物流、广元中铝、国大公司开具增值税专用发票是以被挂靠方的名义开具的。自己向挂靠单位交纳的管理费包括了应当缴纳的税收。
被告人李XX的辩护人的辩护意见是：一、被告人李XX与文波物流属于挂靠关系。被告人李XX在国家实行营业税改增值税前（以下简称“营改增”），一直与本案受票单位有正常的货物运输关系，其也能够为托运单位开具普通运输发票，但在“营改增”后，托运单位要求李XX开具11%的增值税专用发票，被告人李XX为了继续承揽货运业务，经本案被告人徐XX居间促成，被告人李XX挂靠文波物流，以文波物流的名义与新广兴签订《公路运输合同》和结算，该合同真实有效。该行为属于市场普遍的挂靠关系。被告人李XX向挂靠单位缴纳的服务费中包含了应缴纳的税收，其主观上没有逃税的故意。二、客观方面，被告人李XX没有开具增值税专用发票，其对外显示的纳税人是文波物流，文波物流也是按照李XX与托运人真实交易内容开具增值税专用发票，并没有造成国家税收损失。其不符合本罪的特征。三、最高人民法院研究室给公安部经济犯罪侦查局《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函以及国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》中均规定，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。被告人李XX明显属于挂靠行为，其并无骗取税收和逃避税收的主观故意，请求宣告无罪。
被告人徐XX对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
本院查明：
经审理查明，被告人李XX系西弘服务部业主，该服务部为小规模纳税人，其先后与新广兴物流、广元中铝、国大公司建立货物运输关系，成为三公司的货运承揽人。后因国家实行营改增，于初，上述三家公司要求李XX出具税率为11%的货物运输业增值税专用发票。因其属于小规模纳税人，不能开具税率为11%的增值税专用发票，但被告人李XX为继续承揽上述三家公司的货运业务，便找到本案被告人徐XX帮助其提供增值税专用发票用于结算运费。被告人徐XX又找到文波物流（一般纳税人）实际控制人罗某某妻子胡某，经胡某促成同意由文波物流向新广兴物流、广元中铝、国大公司开具税率为11%的货物运输业增值税专用发票，由被告人李XX通过被告人徐XX向文波物流交纳票面金额7%的管理费，被告人徐XX按票面金额的0.5%（含在7%中）提取介绍费。后，被告人李XX与三家托运单位发生实际运输业务，需要结算运费时，被告人李XX每次将受票单位名称、日期、金额、纳税人识别代码等信息通过手机发送给被告人徐XX，后由被告人徐XX通过胡某将开好的增值税专用发票、委托被告人李XX收取运费的委托书及文波物流和新广兴物流签订的公路运输合同通过邮寄的方式交给被告人李XX。随后被告人李XX将票面金额的7%作为开票费以现金方式支付给被告人徐XX。被告人李XX再将收到的税率为11%的货物运输业增值税专用发票等手续交到上述三家托运单位结算运费，托运单位依据文波物流出具的委托书将运输费直接支付给被告人李XX。
自2月以来，被告人李XX接受被告人徐XX帮其开具承运人为文波物流的货物运输业增值税专用发票19份，发票金额共计1137691.56元，上述三家托运单位收到被告人李XX交付的增值税专用发票后，在税务机关抵扣税额125146.06元。其中：新广兴物流从2月25日至8月27日共计受票10份，税额合计92197.71元；国大公司从3月29日至6月27日共计受票4份，税额合计7471.82元，票面金额合计75397.49元；广元中铝从3月29日至9月28日共计受票5份，税额合计25476.53元，票面金额合计257081.37元。
同时查明，公安机关从新广兴物流提取到文波物流与新广兴物流签订的公路运输合同，记载的签署日期为12月25日，合同期为1月1日起至12月31日止。同时还在新广兴物流提取到西弘服务部与新广兴物流12月31日签订的“铝锭运输合同”，合同期也为1月1日起至12月31日止。12月25日，西弘服务部又与新广兴物流签订了全年的“铝锭运输合同”。
在审理过程中，被告人徐XX主动退缴涉罪非法所得人民币1662元（按向国大公司、广元中铝开具的票面总额332478.86元的0.5%计算）。
针对控辩双方争议的被告人李XX与文波物流的关系问题，庭审查明的事实表明，被告人李XX在营改增前，一直与新广兴物流、广元中铝、国大公司有真实货物运输业务，因国家实行营改增，三家公司要求李XX开具税率为11%的增值税专用发票，但李XX的西弘服务部属于小规模纳税人，无法开具此票，李XX为承揽该运输业务，便通过被告人徐XX中介，由具有开具该票资格的一般纳税人文波物流向被告人李XX开具，被告人李XX向文波物流支付票面金额7%的费用，文波物流还向被告人李XX提供了文波物流作为承运方的运输合同，李XX将运输合同交与新广兴物流后，该公司也在上面加盖印章。在结账时，文波物流通过被告人徐XX向被告人李XX还提供了委托书，被告人李XX将委托书提交上述三家公司，三家公司将被告人李XX提交的增值税专用发票验证无误后，按文波物流委托书指定的账户向被告人李XX支付了运输费。
以上事实充分说明：
一、被告人李XX与文波物流的工作人员尽管没有见面，但通过被告人徐XX等人作为中间人传递双方的意思，最终被告人李XX与文波物流达成合意，形成合同关系，因此被告人李XX与文波物流的工作人员即使没有当面商议，但并不影响双方合同的成立。按照《中华人民共和国合同法》第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，被告人李XX与文波物流达成的协议符合合同法的口头形式合同。
二、被告人李XX在以文波物流的名义与新广兴物流发生运输的事件中，被告人李XX与文波物流属于挂靠和被挂靠的关系。从公诉人出示的文波物流与新广兴物流签订的合同，结合被告人李XX的供述和胡某的证言，能够证实该合同系合同双方的文波物流与新广兴物流真实签订。对于签订合同的实际日期，按照被告人李XX的供述是在3月后才找徐XX帮忙开发票，按被告人徐XX的供述则是2月，双方对时间的供述存在差异，但按照文波物流向新广兴物流出票的时间看，最早发生在2月25日，因此被告人李XX找徐XX帮忙开票的时间应当早于2月25日，本院采信被告人徐XX供述的时间段，从而可以确定合同双方文波物流与新广兴物流在运输合同上签署的时间不真实，应当在被告人李XX首次联系到徐XX后到2月25日前这期间，本着证据存疑利益归被告人的原则，被告人李XX凡于2月1日起以后在新广兴物流进行的货物运输业务，均应认定是以文波物流名义进行的。文波物流给新广兴物流开出的第一份增值税专用发票的时间是2月25日，公诉机关未能举证证明这些运输业务发生在2月1日以前，应当作有利于被告人李XX的解释，亦即文波物流向新广兴物流开具的10份增值税专用发票所反映的运输业务，均属于被告人李XX以文波物流的名义进行的经营。作为新广兴物流，接受了被告人李XX交与的文波物流运输合同并加盖印章，说明同意被告人李XX以文波物流名义经营，即使此时也与被告人李XX签订了同期的运输合同，更加说明新广兴物流负责与李XX交易的人主观上明知是被告人李XX在实际经营，但为了得到税率为11%的增值税专用发票而同意被告人李XX以文波物流的名义进行经营，被告人李XX这种经营方式完全符合挂靠经营的特征。被告人李XX及其辩护人认为该项业务属于挂靠经营的意见，本院予以采纳。公诉机关认为不属于挂靠关系的意见，本院不予采纳。
三、被告人李XX在与国大公司、广元中铝发生的真实运输业务事件中，被告人李XX与文波物流的关系属于代开增值税专用发票关系。国家税务总局办公厅在就该局第39号《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》进行的解读中明确，以挂靠方式开展经营活动在社会经济生活中普遍存在，挂靠行为如何适用本公告，需要视不同情况分别确定。如果挂靠方以自己的名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务合作应税服务，被挂靠方与此业务无关，则应以挂靠方为纳税人。这种情况下，被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票，不在《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》之列，该种行为纯属代开发票行为。本案中，文波物流与国大公司、广元中铝均未签订运输合同，说明被告人李XX与上述二公司在发生的运输业务均以自己的名义进行，被告人李XX仅在结账时让文波物流代开了增值税专用发票，此时，被告人李XX的西弘服务部属于纳税人，其应当向国家纳税。文波物流在被告人李XX与上述二公司的交易中，不属于挂靠关系。被告人李XX及其辩护人认为这些业务属于挂靠经营的意见，本院不予采纳。
关于本案法律性质，本院评析如下：
一、首先，国家税务总局在《营改增实施细则》第二条规定“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人”。按照此规定，本案中的被挂靠方文波物流应当是纳税人，而被告人李XX在对新广兴物流的运输业务中不属于纳税人。最高人民法院研究室在对《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》的答复函中（以下简称《复函》），更加明确了“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’”，被告人李XX向受票方新广兴物流发生了实际交易，向新广兴物流开出的金额也属实，因此按照《复函》精神，被告人李XX的行为不属于虚开增值税专用发票。其次，被告人李XX在向新广兴物流实际运输后，让被挂靠单位文波物流向新广兴物流开具增值税专用发票所涉的税款是否流失。按照前述挂靠关系的认定，文波物流和托运人新广兴物流均系纳税主体，托运单位收到的增值税发票是按照实际发生金额开具，得到的进项税发票在向税务机关申报抵扣时，经税务机关查验无误，进行了抵扣，符合增值税抵扣规定，此环节税收并未流失。另一纳税人文波物流在缴纳销项税时是否使用进项税予以抵扣以及进项税是否存在虚开而导致税收流失，公诉机关未举出证据证实，因此不能证实文波物流存在骗取税收而导致国家税收流失。即使文波物流存在骗税行为，也要审查是什么原因导致，是否与本案被告人具有关联性，公诉机关以一般纳税人应当纳税的标准衡量非一般纳税人被告人李XX，据以判断李XX在与新广兴物流的交易中导致了11%的增值税流失的理由显然不能成立，因为被告人李XX在此交易中不属于纳税主体，纳税主体应当是文波物流，税务机关要征收11%的增值税，也只应向文波物流征收，至于文波物流应当缴纳多少，与被告人李XX无关，挂靠方李XX向被挂靠方文波物流交纳的费用是否影响文波物流亏赢，与本案无关。换言之，文波物流收到李XX缴纳的管理费或者手续费与税款是否流失没有关系。同时，新广兴物流抵扣进项税92197.71元，属于真实发生的业务，并非虚增进项税，更非被告人李XX个人的抵扣税款数额。公诉机关以文波物流涉嫌虚开增值税专用发票，推定税收已经流失，当然认定与被告人李XX有关的意见，缺乏证据证实，本院不予采纳。因此，被告人李XX以文波物流名义与新广兴物流发生的真实运输业务，从文波物流取得的增值税专用发票用于结算，其主观上没有骗取国家税收的故意，被告人李XX对此不承担刑事责任，为被告人李XX居间介绍的被告人徐XX对此也不承担刑事责任。
二、被告人李XX以自己的名义与国大公司、广元中铝发生了真实的运输业务，为结算而找文波物流代开增值税专用发票，按照《复函》意见提出的1996年10月17日《关于适用的若干问题的解释》中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如果继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。按此精神，没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，在不能证明被告人李XX有骗取抵扣税款或者被告人徐XX有帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责相适应原则。因此，被告人李XX虽然存在让他人代开增值税专用发票的行为，也不应以虚开增值税专用发票罪论处。
被告人李XX在与上述二公司发生真实业务中，虽然公诉机关未举证证实被告人李XX、徐XX的行为危害了税收征管，但按照《中华人民共和国发票管理办法》和国家税务总局制定的《增值税专用发票使用规定》的规定，禁止倒卖倒买发票，增值税专用发票的发售单位只能是主管税务机关，任何单位和个人都无权出售增值税专用发票，从无出售权的单位与个人处购买该发票的，均属非法购买。本案被告人李XX通过文波物流代开增值税专用发票，同时向对方支付了费用，其实质属于非法买卖增值税专用发票，其行为侵犯了国家对增值税专用发票的管理制度。
本院认为：
本院认为，被告人李XX违反国家对增值税专用发票管理规定，非法购买增值税专用发票，票面金额累计超过十万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零八条的规定，构成非法购买增值税专用发票罪，依法应当追究被告人李XX的刑事责任；被告人徐XX协助被告人李XX非法购买增值税专用发票，应当以共犯论处。公诉机关指控二被告人犯虚开增值税专用发票罪的罪名不当，本院予以纠正。被告人李XX的辩护人认为不构成犯罪的意见，本院不予采纳。在共4同犯罪中，被告人李XX起主要作用，系主犯；被告人徐XX为李XX非法购买增值税专用发票居间介绍，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人李XX主动归案，并如实向公安机关供述罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚；被告人徐XX被抓获归案后，如实向公安机关供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人徐XX积极退缴涉罪非法所得，并主动预缴罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚；被告人李XX主动预缴罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。鉴于二被告人犯罪情节较轻，悔罪表现较好，无再犯罪危险，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响的，可宣告缓刑。本案经本院审判委员会讨论决定。根据《中华人民共和国刑法》第二百零八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：
一、被告人李XX犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币六万元；
二、被告人徐XX犯非法购买增值税专用发票罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币五万元；
三、将被告人徐XX退缴的非法所得人民币1662元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
总结认识：
通过本案可以看出第三方代开不构成虚开增值税专用发票罪，构成非法购买增值税专用发票罪。税款在我们的生活中是不可避免的一笔支出，按时交税，是每一个纳税人应尽的义务，只有这样才更有利于个人和国家的长久发展。
如果觉得《第三方代开不构成虚开 构成非法购买增值税专用发票罪》对你有帮助，请点赞、收藏，并留下你的观点哦！
