作者简介：李忠诚，南京师范大学民商法研究生。
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一、问题之提出
在第三人侵权导致的工伤事故中，工伤保险补偿与侵权损害赔偿的关系问题由来已久，理论和司法实践中也存在很大分歧。例如，甲上班途中，遭丙驾驶的机动车撞伤，甲既可依《工伤保险条例》请求工伤保险经办机构补偿其损失，又可依《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》请求加害人丙承担侵权责任。请问，此时甲得否依据两种不同请求权获得双份利益？对此问题，一种意见认为，受害人在已经受领工伤保险赔付后，提起民事侵权赔偿诉讼，只能就两者之间的差额部分主张权利；另一种意见则认为，二者系属不同法律关系产生的请求权，均应得到支持；另，鉴于目前我国赔偿数额较低，可以得到双重赔偿。由此可见，因第三人侵权引起的工伤事故，工伤补偿和侵权损害赔偿的关系问题十分复杂。且，我国现行法律规定模糊，理论上存在多种解决模式，导致司法裁判也不一致。不同的解决方案，得出的结论差异甚巨，殊值重视。
二、工伤保险补偿与损害赔偿之现状
（一）法律规定之现状
目前，我国对工伤保险补偿救济做出规定的法律主要有《职业病防治法》、《安全生产法》、《工伤保险条例》、《企业职工工伤保险试行办法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《社会保险法》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等。
1.补充模式
1996年颁布实施的《企业职工工伤保险试行办法》（下称《办法》）第二十八条规定：“工伤保险待遇按照以下规定执行：（一）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。（二）交通事故赔偿给付的死亡补偿或者费残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。（三）职工因交通事故死亡或者致残的，除按照本条（一）、（二）项处理有关待遇外，其他工伤保险待遇按照本办法的规定执行。”据此，该《办法》采“补充模式”，且规定了追偿权行使规则，即，职工或其近亲属获得交通事故赔偿后，工伤保险经办部门可就其先期垫付费用向受害人追偿。但遗憾的是，该《办法》的效力存有争议。施行的《工伤保险条例》（下称《条例》）对工伤补偿、民事赔偿的关系未作出明确规定。该《办法》虽未与《条例》相抵触，但也未得到《条例》的认可。从法的位阶来看，该《办法》系属部门规章，而《条例》属于行政法规，前者效力明显低于后者。且该《办法》是劳动部在国家没有工伤保险法律法规的情况下制定和颁布的，只是试行办法，所以，该《办法》效力存疑。
2.兼得模式
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对此问题做出规定。根据该司法解释第 12 条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”对此，最高人民法院高级法官陈现杰的观点似采“兼得模式”。其认为，“如果劳动者遭受工伤,是由于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故,工伤职工虽依法享受工伤保险待遇,但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。”
3.医疗费用适用“补充模式”，其他费用未明确
关于《社会保险法》第四十二条规定，据参与立法人员的解读，由于对这一问题分歧较大，社会保险法对此未作出明确规定，工伤职工可以分别按照《侵权责任法》和《社会保险法》要求侵权赔偿和享受工伤待遇，但是，由于实际发生的医疗费用数额明确，且费用凭据只有一份，因此职工只能享受一份。因此，该法规定由于第三人原因造成工伤的，应当由第三人承担医疗费用，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付；工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。由此，《社会保险法》第四十二条仅规定医疗费用因证据法上的原因不适用“兼得模式”，而对于医疗之外的费用因争议较大并未明确。
9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第8条规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。” 仅从文义来看，该规定似乎解决了《社会保险法》未明确的问题，即，除医疗费用外采“兼得模式”。但毫无疑问，因《社会保险法》作为上位法并未规定，作此解释有违法理之嫌。最高人民法院的法官亦未采此观点，他们认为，“这一规定在程序上充分保障了工伤职工的权利，同时也预留一定空间，如果立法机关对这种请求权竞合的情况实体上如何处理作出明确规定，本规定仍可以适用。”由此可见，此《解释》仅规定了当事人程序法上的权利，其实体权利能否在法院得到支持尚未明确。
（二）理论之现状
关于同一工伤事故产生的工伤补偿请求权和侵权损害赔偿请求权之关系，各国家和地区规定不同，归纳言之，共有四种类型：（1）取代模式；（2）选择模式；（3）兼得模式；（4）补充模式。后学者们又从该基本类型基础上发展出若干类型，现分别述之：
1.取代模式
所谓取代模式是指，用“工伤补偿责任”取代“侵权损害赔偿责任”。易言之，即工伤事故发生后，受害人仅得请求工伤补偿，而不得向加害人主张侵权责任。采纳此制度的国家有德国、法国、瑞士、南非、挪威等国。以金福海、王林清为代表的学者支持此种观点，并认为“取代模式”是历史发展的潮流，且操作简便、易行，赔偿结果较为公平，有利于减少诉讼、避免劳资、维护社会稳定。
2.选择模式
所谓选择模式是指，劳动者只能在侵权损害赔偿请求权和工伤补偿请求权中选择其一。此模式因其对受害人权益保护极为不利，目前已鲜有人主张。英国曾采此种模式，后被废止。
3.兼得模式
兼得模式是指，第三人侵权导致工伤事故后，受害人可同时行使工伤补偿请求权和侵权损害赔偿请求权，并可获得双份收益。采纳此种模式的有，英国和我国台湾地区。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)》(征求意见稿)曾试图采此模式，终未成形。以张平华教授、郭明瑞教授为代表的国内学者支持此种观点，理由如下：（1）工伤保险赔偿和侵权损害赔偿而这部具有互相取代性；（2）工伤保险赔偿和侵权损害赔偿兼得不发生不当得利；（3）兼得模式符合侵权法功能的多元性；（4）符合现行司法解释即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔〕20号)的规定; （5）工伤保险具有补偿功能，侵权损害适用于填平法则，采取补充模式符合公平原则；（6）采取补充模式所有受到工伤的职工补偿待遇是基本相同的。如果因第三人侵害工伤可以得到双份赔偿，将会造成一般工伤的待遇与因第三人做成的工伤待遇相差太大，产生新的不公平。
4.补充模式
“补充模式”是指受害人可行使工伤补偿请求权，亦可行使侵权损害赔偿请求权，但所请求的损害范围以实际损失为限。采纳此种模式的有，日本、智利、及北欧诸国等。目前我国学界很多学者认为我国应采“补充模式”，也有学者称之为“重复赔偿抵扣的兼得模式”，并认为应当坚持工伤保险优先原则，保险理赔之后的不足部分，被侵权人可以依一般侵权责任要求作为侵权人的用人单位赔偿。其主要理由在于，这符合工伤保险制度替代雇主侵权责任的目的，有利于工伤职工获得可靠和完全补偿，且有利于发挥赔偿法律机制的制裁和预防功能。支持理由大致如下：（1）民事赔偿应遵循“填平”原则；（2）有利于社会资源的节约和高效利用。如王泽鉴先生认为：“被害人就同一损害获得双份补偿，对其个人而言，系属一种锦上添花之待遇，对社会资源及有限之保险基金而言，则属浪费。”（3）有利于个人利益和社会利益的平衡，防止道德风险的发生。（4）支持补充模式的学者还认为这一做法既可避免双重利益,又可避免“选择”制给受害人带来的尴尬,使劳动者的损失能最大限度地获得补偿，与劳动法、社会保险法的宗旨亦相吻合。
5.原则上应采替代模式，辅之以改良的选择模式
以张新宝教授为代表的学者赞成该模式，认为“原则上应采替代模式，辅之以改良的选择模式”，即，目前受害人可以在工伤保险补偿和侵权损害赔偿之间选择，但从长远来看，如果工伤保险基金的给付达到普通人身损害赔偿的水平，这一改良的选择模式就不再有意义，易言之，目前应采选择模式，从长远来看应采取代模式。
6.部分兼得、部分补充模式
钟建生、温金来、蒋桥生等学者认为，（1）无法填补的或专属赔偿项目，即兼得赔偿项目；（2）可以填补且非专属赔偿项目，即就高赔偿项目。一次性伤残补助金与残疾赔偿金、一次性工亡补助金与死亡赔偿金等，是针对人的生命健康损害的赔偿，人的生命健康是无价的，这些损害是不可恢复、无法填补的，应当允许兼得。伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金属于工伤保险待遇的专属项目，营养费、精神损害抚慰金、陪护人员住宿费及伙食费属于侵权赔偿的专属项目，对这些专属项目，也应当允许兼得。误工费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、康复治疗费、辅助器具费、供养亲属抚恤金、丧葬补助费等属于对可计量、可填补的损失的赔偿，可以就高赔偿；如果允许兼得，则违背了实际损失填补原则，会使受害人因遭受侵害而获得意外收益。
唐芸霞、杨绪峰等学者将损害分为“财产性损害”和“非财产性损害”，又将“非财产性损害”按给付项目分为“相同的项目”和“不同的项目”。对于“财产性损害”采“补充模式”和“非财产性损害”中的“相同项目”采“补充模式”，对于“非财产性损害中的不同项目”采“兼得模式”。但对于相同项目和不同项目的分类标准并未做出界定，具体何为相同项目、何为不同项目也未做详尽说明。
7.不同赔偿项目分别判断原则
周江洪教授认为，依不同赔付项目分别判断的原则较之单纯的模式选择更符合现行法精神和司法实践需要。并认为赔付项目中构成重复填补的主要有：（1）侵权赔偿中的医疗费、伙食补贴费、交通食宿费、护理费与社会保险待遇中的相应项目；（2）误工费与停工留薪期工资福利；（3）侵权赔偿中的残疾用具费与社会保险待遇中的残疾用具费、残疾赔偿金与一次性伤残补助金；（4）丧葬费与丧葬补助金、死亡赔偿金与一次性工亡补助金。不构成重复填补的赔付项目主要有:营养费、失业保险金、伤残津贴、病残津贴、一次性伤残就业补助金、抚恤金、精神损害赔偿和惩罚性赔偿。
（三）司法实践之现状
自《工伤保险条例》修订以后，国内各省市也陆续出台相应的《实施意见》。由于上位法规定模糊，各省市的立法也存在很大差异。从笔者搜集的资料来看，大多数省市回避了该问题，仅吉林省、云南省、上海市、天津市和浙江省对此设有明确规定，其中大多数省市采“补充模式”，仅浙江省采“部分兼得、部分补充模式”，对于医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费等五项费用采“补充模式”，其他费用采“兼得模式”。
最高人民法院[]行他字第12号答复明确肯定了工伤保险待遇和侵权赔偿采“兼得模式”，但司法实践中的观点并不一致。有的采“兼得模式”，有的采“补充模式”，还有的采“部分兼得，部分补充模式”；对于“补充模式”的适用也有不同观点，有的法院根据项目种类进行认定，有的法院则根据总额不同进行“总额补差”。
（四）小结
通过上述分析，我们可以发现学者、法官在此问题观点各异。《企业职工工伤保险试行办法》曾确立“补充模式”，但效力存疑。取而代之的《工伤保险条例》对此并未规定，而《社会保险法》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》则规定“医药费”不得采“兼得模式” ，对其他的给付项目规定模糊，以致各省市实施情况不统一，法院的判决也就五花八门。理论上的争议主要在“补充模式”和“兼得模式”间，在此基础上，学者提出“部分补充、部分兼得模式”、“部分提分替代、部分兼得模式”、“重复赔偿扣抵的兼得模式”，但并无实质差别，均认为对于“残疾赔偿金”与“一次性伤残补助金”、“死亡赔偿金”与“一次性工亡补助金”可以兼得。但在“补充模式”上仍有不同认识，有的认为应当针对不同项目进行分别补足，有的则认为应当进行“总额补差”。
三、问题之实质
虽然学界和司法实践中众说纷纭，但无论持何种观点，均承认处理二者关系时，既要全面保护受害人的权益，又不能使受害人获得额外收益，防止发生道德风险。前者是基于损害赔偿的“全面赔偿原则”，是对劳动者的尊重和对受害人的保护，而后者则基于“禁止不当得利”原则，即，损害赔偿旨在填补损害，故赔偿应与损害大小一致，不可少亦不能多，基于此一原则，赔偿损害之结果，被害人不得较无损害事故发生时更为优越。简言之，问题之关键，即如何实现“全面赔偿”与“禁止不当得利”之间的平衡。
（一）赔付项目性质之澄清
1.财产性损害与非财产性损害
通说认为，根据损害性质的不同，可将损害分为“财产性损害”和“非财产性损害”。财产性损害是指，对于财产所加物质上的损害，又称为有形损害；非财产性损害是指，财产性损害以外的损害，又称为无形损害。德国通说认为损害得以金钱计算或衡量的，为财产上损害，反之，则为非财产上损害，例如因侵害人身权而致精神或肉体上的痛苦。虽然学者在区分标准上存在不同观点，但均承认“财产性损害”与“非财产性损害”存在实质性差别。
正如波斯纳所言，侵权损害并不是总是能到全部赔偿的，特别是一旦涉及严重的人身伤害时更是如此。……对痛苦的损害赔偿，即使是明显慷慨的话，也可能存在对受事故伤害的受害人补偿不足，因为视力和肢体的丧失减损了可以用金钱购买的愉快。交易立即发生的前提下，大部分人不会用其生命去交换金钱，因为他几乎没有时间去享受其生命变卖的收益。对于财产性损害部分，若得双份赔偿，受害人将获得额外利益；而对于非财产性损害部分，受害人之损害并非可用金钱予以衡量，即使得到双份赔偿也不会导致不当得利。因此，“侵权损害赔偿和工伤保险补偿关系”问题即转化为赔付项目的性质问题。
2.赔付项目性质分析
根据前文所述，我国《社会保险法》第四十二条确认“医疗费用”采“补充模式”，不可兼得。《人身损害赔偿司法解释》第十九条对医疗费的赔偿方式做出了规定，即，对于医疗费中的具体损失采“差额赔偿”方式，对于后续治疗费，采“定型化赔偿模式”。赔偿模式虽有不同，但从医疗费的计算来看，属可用金钱衡量之损失，因此应认定为财产性损害。
对于医疗费以外的损失如何赔付，我国法律并无明确规定。其中，对于“原工资福利”与“误工费”、 “护理费”、“住院伙食补助费”、“交通费”、“外省市就医食宿费”与“外省市就医住宿费、伙食费”、“康复治疗费”与“康复治疗费、康复护理费、适当地整容费、后续治疗费”、“辅助器具费”与“残疾辅助器具费”、“丧葬费”与“丧葬补助金”、 “陪护人员住宿费、伙食费” 、“营养费”、 “一次性工伤医疗补助金”、 “伤残就业补助金” 、“伤残津贴”等给付项目，因其得以金钱衡量、填补，其性质认定为“财产性损害”争议不大，笔者也深表赞同。除此之外，精神损害赔偿抚慰金当认定为“非财产性损害”，学界也无争议。但对“供养亲属抚恤金”、“被扶养人生活费”、“一次性伤残补助金”、“残疾赔偿金”、“一次性工亡补助金”、“死亡赔偿金”等给付项目系属对何种性质损害之赔付仍存在争议。现就争议给付项目之性质作如下分析：
（1）供养亲属抚恤金与被扶养人生活费
关于“被扶养人生活费”理论依据，学界有两种观点：“抚养丧失说”和“继承丧失说”。二者区别在于前者赔偿间接受害人积极、具体的损失，而后者赔偿其他家庭成员的消极损失。无论采何种学说，被扶养人生活费均属可用金钱衡量和计算的损失。因此属于财产性损害。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条也确认了这一点，该条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”。
根据《工伤保险条例》第三十九条第二款，“供养亲属抚恤金”按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。由此，“供养亲属抚恤金”与“被抚养人生活费”类似，属“财产性损害”。
（2）残疾赔偿金、死亡赔偿金、一次性伤残补助金、一次性工亡补助金
对于残疾赔偿金、死亡赔偿金的性质，颇有争议。2001年开始实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。” 依此规定，残疾赔偿金、死亡赔偿金系属精神损害赔偿金，其性质当然应认定为“非财产性损害”。
但开始实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》改变了其观点。该《解释》第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”；第二十九条规定，“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。” 从该司法解释规定的计算标准来看，“残疾赔偿金”采主观与客观相结合的计算原则，即“劳动能力丧失”与“收入减少”相结合的计算方法。而“死亡赔偿金”也放弃了“抚养丧失说”而采“继承丧失说”，按照这一立场，“死亡赔偿金”为财产损害赔偿，而非精神损害赔偿。
《工伤保险条例》规定“一次性伤残补助金”、“一次性工亡补助金”按职工工资标准计算，同样可以看出其属对“财产性损害”的补偿，在此不再赘述。
3.小结
通过分析损害的性质可以发现，除“精神损害赔偿抚慰金”属对“非财产性损害”救济外，其他均属对财产性损害的救济。因此，对于相同项目不可重复救济，但为保护受害人利益，相同项目应采“就高原则”，换言之，若两种赔付之间存在差额时，受害人得到其中一种赔付后，仍可就其差额主张另外一种赔付；而对于不同项目，例如营养费、失业保险金等，基于对受害人的保护，同时获得赔付应为法律所允许。按此标准，我们似可得出和周江洪教授同样的结论：
（1）构成重复填补的主要有：侵权赔偿中的医疗费、伙食补贴费、交通食宿费、护理费与社会保险待遇中的相应项目；误工费与停工留薪期工资福利；侵权赔偿中的残疾用具费与社会保险待遇中的残疾用具费、残疾赔偿金与一次性伤残补助金；丧葬费与丧葬补助金、死亡赔偿金与一次性工亡补助金。对于此类赔付项目采“就高原则”。
（2）不构成重复填补的赔付项目主要有：营养费、失业保险金、伤残津贴、一次性伤残就业补助金、抚恤金、精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此类项目，受害人均可获得赔付。
（二）赔付项目救济功能之澄清
《工伤保险条例》和《侵权责任法》非属同一学科，其概念体系亦存在很大区别，例如，同样是对于受害人因事故造成其无法正常工作而带来的损失，《工伤保险条例》称之为“停工留薪期工资福利”，而《侵权责任法》则称之为“误工费”，二者虽然在名称上略有不同，在救济功能上却相同。对于此类赔付，毫无疑问应当采“补充模式”，适用“就高原则”。换言之，对于财产性损害，相同赔付项目不可兼得是指，具有相同救济功能的赔付项目不可兼得。若虽赔付项目名称不同，但救济功能实质相同，使受害人同时获得此两种赔付，同样会造成受害人获得额外利益。现就部分赔付项目作如下分析：
1.“伤残津贴、一次性伤残补助金”与“残疾赔偿金、被扶养人生活费”
对于受害人伤残的情形，我国《工伤保险条例》第三十五、三十六条规定，职工因工致残被鉴定为一级至六级伤残的，既可以享受“一次性伤残补助金”和按月给付的“伤残津贴”，且二者计算方式相同，都是根据伤残等级和职工工资标准确定，唯一的区别就是“一次性伤残补助金”是一次性给付，而“伤残津贴”是按月给付。换言之，“一次性伤残补助金”和“伤残津贴”具有针对同一损害，具有相同的救济功能，都是对于职工因伤残导致丧失劳动能力和职工家庭收入减少的救济。
在侵权损害赔偿中，对“收入损失”具有救济功能的赔偿项目是 “伤残赔偿金”和“被扶养人生活费”。因此，在受害人致残的情形，工伤保险的赔付项目中虽不包含“被扶养人生活费” ，但“伤残津贴”具备与其相同的救济功能。在第三人引起的工伤事故致受害人残疾时， 应当按照救济功能的类型进行赔付，即，对“一次性伤残补助金”、“伤残津贴”的总额与侵权损害赔偿中的“残疾赔偿金”、“被扶养人生活费”的总额作比较，采“就高原则”。
2.“一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金”与“死亡赔偿金、被扶养人生活费”
对于受害人死亡的情形，我国《社会保险法》第三十九条规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。侵权损害赔偿中，与之相对应的项目分别是“丧葬费”、“被扶养人生活费”、“死亡赔偿金”。其中，“丧葬费”与“丧葬补助金”是针对同一财产性损害，即为受害人处理丧葬事宜所用费用，与其他赔付项目救济功能不同，因此就“丧葬费”与“丧葬补助金” 应当适用“就高原则”。
从赔付项目的名称来看。“供养亲属抚恤金”与“被扶养人生活费”、“一次性工亡补助金”与“死亡赔偿金”似乎相互对应。但实际上，按照“继承丧失说”理论，受害人死亡的，其近亲属的逸失利益按收入损失计算，被扶养人生活费也被吸收计算在“收入损失”中，此外，不应再计算被扶养人生活费。但是在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干适用法律问题的解释》制定过程中，考虑到司法解释与我国现行民事法律中规定的赔偿项目相一致的原则精神，通过分解的方法，将根据“继承丧失说”理论中的“收入损失”赔偿部分作了技术上的处理，即将“收入损失”分为“人均可支配收入”和“被扶养人生活费”。简言之，“被扶养人生活费”和“死亡赔偿金”救济功能相同，均是对“收入损失”的救济。“一次性工亡补助金”和“供养亲属抚恤金”同样如此。因此，应对“被扶养人生活费”、“死亡赔偿金”的总额和“一次性工亡补助金”、“供养亲属抚恤金”的总额作比较，适用“就高原则”。
四、各学说之评析
（一）取代模式、选择模式、替代模式为原则，辅之以改良的选择模式
“取代模式”和“选择模式”对于受害人利益保护不利，违背“全面赔偿原则”。“取代模式”实质上是一种理想模式，也是处理企业与职工工伤保险纠纷的恰当方式。但目前我国社会救济体系并不完善，工伤保险补偿与侵权损害赔偿赔付项目存在差异，采取此种模式反而不利于受害人利益最大化。
至于“选择模式”，受害人因为缺乏专业知识，无法判断行使何种请求权才能获得更充分、及时的补偿。而一旦做出选择又失去了行使另一请求权的机会。我国工伤保险待遇的水平偏低，而且没有精神损害赔偿，而侵权损害赔偿这种救济方式又存在诸多局限性：受害人面临举证不能和执行不能的风险、诉讼过程漫长且成本高昂、适用过失相抵等原则会使受害人获得的赔偿大打折扣。因此，此种救济模式往往使得受害人在侵权损害赔偿和工伤保险赔偿之间迟疑徘徊，难以抉择。
（二）兼得模式
“兼得模式”不仅将使受害人获得额外利益，违背损害赔偿法的“禁止不当得利”原则，也容易造成社会资源的浪费，导致工伤保险基金不堪重负，严重影响其他社会成员享受工伤保险待遇。
除此之外，在风险社会，“兼得模式”也容易给道德和伦理风险提供法律上的庇护。工伤保险制度一种社会保障制度，是在传统侵权行为法甚至私法领域对劳工损害填补出现失灵时，由政府公权力介入，借鉴商业保险的技术机制而创立的旨在实现劳工损害承担社会化的社会保险制度，已取代侵权行为法以及雇主责任保险成为现代社会对劳工损害实施救济的主要方式。倘若受害人将其作为获得不当利益的工具，将与该制度设计的目的背道而驰。
3.补充模式、不同赔偿项目分别判断原则
“不同赔偿项目分别判断原则”与“补充模式”无实质不同。“补充模式”的基本原理兼顾了受害人利益的保护和防止受害人获得额外利益，但在具体赔付项目适用上，我国学者忽略了赔付项目救济功能可能存在重叠性，比如“伤残津贴”和“一次性伤残赔偿金”均是对于受害人收入损失的救济。而这种细节上的疏忽，也使得“补充模式”在具体落实过程中出现偏差，反而违背其制度设计的目的，即防止受害人获得额外利益。
实践中存在的“总额补差”的“补充模式”，将各类损害混在一起进行计算，不仅与我国的诉讼法律制度相违背，且与“全面赔偿”、“禁止不当得利”的损害赔偿原则背道而驰。
4. “部分兼得、部分补充模式”
此种模式认为对于“非财产上损害”无法以金钱加以衡量，故属于无法填补之损害，应当适用“兼得模式”，并认为“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”、“一次性工亡补助金”、“一次性伤残补助金”均是“非财产性损害”。但根据最高院司法解释的观点，此类给付项目属于财产性损害赔偿，对此仍采“兼得模式”将使受害人获得额外利益，故不可取。
五、结论
通过上述分析可以发现，处理在第三人侵权引起的工伤事故中，工伤保险补偿与侵权损害赔偿之间的关系问题，并非简单的“兼得”或者“不可兼得”就能解决，而是应当兼顾“全面赔偿原则”和“禁止不当得利原则”，既要保护受害人得利益，又要防止其获得额外利益。
具体而言，由于非财产性损害非金钱可衡量和填补，对于非财产性损害的赔付项目，受害人可以兼得但我国现行司法解释中规定 “残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”属于财产性损害赔偿，仅规定“精神损害赔偿抚慰金”为非财产性损害赔偿，而工伤保险待遇中的赔付项目不包含“精神损害抚慰金”，故在司法实践中受害人仅可得此一份非财产性救济。
对于财产性损害而言，因可通过金钱予以衡量、填补，故受害人不可兼得。但考虑到实践中在计算二者具体赔付项目时存在差额，应本着“保护受害人”的原则，采“就高原则”，允许受害人就其差额另行主张。在计算具体项目差额时，应当注意其救济功能，对于概念不同但救济功能相同的赔付项目，亦应采“就高原则”。另外，工伤保险经办机构承担责任后，可就其受有损害向加害人行使代位求偿权，但受害人赔偿范围应以侵权损害赔偿范围为限。
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