来源：市场监管总局
原标题：市场监管总局发布商丘市新先锋药业有限公司滥用市场支配地位案行政处罚决定书
原河南省工商局于10月对商丘市新先锋药业有限公司涉嫌滥用市场支配地位行为立案调查。9月，河南省市场监管局对本案作出行政处罚决定。现予公告。
10月29日
附：
河南省市场监督管理局
行政处罚决定书
豫市监处字〔〕1号
一、当事人基本情况
当事人：商丘市新先锋药业有限公司
住 所：商丘市梁园区产业集聚区新兴路南侧振兴路西侧
法定代表人：谷亚东
统一社会信用代码：914114007296173121
经营范围：中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗）、中药材、中药饮片、化学原料药的批发，保健食品、医疗器械的销售，预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、消杀类产品、第二类精神药品（制剂、原料）、体外诊断试剂、日用百货、化妆品、化工原料（不含危险化学品）的批发等。
二、案件来源及调查经过
5月，原国家工商总局竞争执法局向原河南省工商局交办了当事人涉嫌滥用市场支配地位行为的案件线索。10月26日，原河南省工商局按照原国家工商总局授权对当事人涉嫌滥用市场支配地位行为立案调查。调查期间，本机关进行了现场检查、询问调查，提取了相关证据材料，并多次听取当事人陈述意见，保障当事人合法权利。9月6日，本机关依法向当事人送达了《行政处罚告知书》，告知了当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及当事人依法享有陈述、申辩或举行听证的权利。当事人在规定期限内未向本机关提出陈述、申辩意见，也未要求举行听证。
三、违法事实及相关证据
经查，当事人滥用在中国境内苯酚原料药销售市场的支配地位，实施了以不公平的高价销售商品的行为，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。
（一）相关市场的界定
本案中，本机关依照《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的规定，围绕苯酚原料药对相关市场进行考量。
1．本案相关商品市场为苯酚原料药销售市场。原料药主要相对于制剂来说，是指用于生产各类制剂的原料药物，是制剂中的有效成分，由化学合成、植物提取或者生物技术所制备的各种用来作为药用的粉末、结晶、浸膏等，旨在用于药品制造中的任何一种物质或物质的混合物。此种物质在疾病的诊断、治疗、症状缓解，处理或疾病的预防中有药理活性或其它直接作用，或者能影响机体的功能或结构。原料药的生产涉及高压、高温、剧毒、易燃易爆、腐蚀等安全问题，国家对原料药的生产采用严格的认证制度进行监管。
药品制剂是为适应治疗或预防的需要，按照一定的剂型要求所制成的，可以最终提供给用药对象使用的药品。其中，医疗机构制剂，是指医疗机构根据本单位临床需要经批准而配制、自用的固定处方制剂。原料药只有加工成为制剂，才能成为可供临床应用的药品。
本案涉案商品苯酚（分子结构式：，分子式C6H5OH），又名石炭酸、羟基苯，是一种弱酸性、具有特殊气味的无色针状晶体，也是一种消毒防腐药。苯酚是一种原浆毒，能使细胞的原生质蛋白发生凝固或变性，故可杀死细胞。苯酚和蛋白质的结合很松，因此它的消毒作用不受蛋白质或有机物的阻碍而能渗透到深部组织中。苯酚对各种细菌的杀灭作用并不一致，而且浓度不同效果也不同，但是一般地讲，浓度低时，效果差些。如1%水溶液能杀死真菌，而0.5%溶液只能抑制真菌的繁殖。浓苯酚可用于灼烧、消毒小面积溃疡等。在医疗上，苯酚除用于处理外科器械和作喷洒消毒剂外，还用作杀菌消毒的药剂。由此可见，苯酚一方面可以作为消毒剂，另一方面它有毒性有腐蚀性。因此，苯酚必须辩证看待和合理利用。苯酚遇空气氧化，必须密封包装，存于阴凉、通风的库房，远离火种、热源，避免光照。
苯酚原料药是苯酚制剂类药品的主要原料，其需求方一般是制剂生产厂家和医院。制剂生产厂家使用苯酚原料药主要用于生产水杨酸苯酚贴膏（俗称鸡眼膏），也用来生产樟脑苯酚溶液、复方间苯二酚苯酚搽剂、苯酚伪麻片等制剂。医院使用苯酚原料药主要用作处理外科器械和作喷洒消毒剂或生产医疗机构制剂。含苯酚原料药制剂的处方中，苯酚及苯酚的含量是通过复杂、漫长的新药研发程序确定下来的，不能使用其他药物替代，其含量也不能改变。只有使用药品标准处方生产制剂，才能保证制剂的安全、有效、合法。
在苯酚制剂中，鸡眼膏是目前市场上唯一治疗鸡眼的皮肤科用药类非处方药，其治疗原理是对局部皮肤进行腐蚀，达到剥离、去除鸡眼的效果。患者能自行购买治疗鸡眼的非处方药只有鸡眼膏，治疗鸡眼的处方药都需医生根据患者的病情进行开药治疗，不具有鸡眼膏购买便捷的特点，鸡眼膏的可替代性较弱。根据药品标准，鸡眼膏制剂生产厂家只有使用苯酚原料药才能生产出鸡眼膏。鸡眼膏生产企业的生产设备也是专门为生产鸡眼膏而定制的。
综上所述，苯酚原料药在含有苯酚的制剂中具有不可替代性，本案的相关商品市场界定为苯酚原料药销售市场。
2．本案相关地域市场为中国市场。依据国家药品管理法律、法规，苯酚原料药销售市场为全国范围，无地域限制。在全国范围内，只要取得药品经营资格就可以进入全国各地销售，与国内其他具有相关资质的销售企业进行市场竞争。需求者可以在全国范围内向生产商、销售商进行采购。在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，取得药品注册证书。经查，苯酚原料药尚未被批准进口，因此苯酚原料药需求者不能擅自在国外进行采购。
综上所述，本案的相关地域市场为中国市场。
以上事实，有当事人提供的情况说明、中国化学制药工业协会提供的《关于协助对苯酚原料药相关问题调查的复函》、部分医药公司相关人员询问笔录及资料、重庆西南制药二厂有限责任公司提供资料、原重庆市工商局提取资料、部分苯酚制剂生产企业相关人员询问笔录及资料等证据证明。
（二）当事人在中国苯酚原料药销售市场具有市场支配地位
《反垄断法》中所指市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《反垄断法》第十八条规定了认定经营者市场支配地位应当依据的几个因素：“（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”根据上述规定，从以下几个因素对当事人的市场支配地位进行考量。
1．当事人在相关市场中的市场份额超过50%。6月至12月重庆西南制药二厂有限责任公司（以下简称“西南制药二厂”）是全国唯一生产销售苯酚原料药的企业。西南制药二厂从起未再生产销售苯酚原料药，直到4月才恢复苯酚原料药的生产销售。经查，至苯酚原料药市场未有其他新进入者。
2月8日，当事人与西南制药二厂签订了苯酚原料药《全国总代理合同》，有效期为五年，西南制药二厂生产的苯酚原料药由当事人全国独家销售。当事人与西南制药二厂签订独家代理协议后，双方约定3个月时间未向市场销售苯酚原料药，直到5月当事人开始从西南制药二厂购进苯酚原料药。
5月至3月，西南制药二厂销售苯酚原料药5680公斤，其中销售给当事人和郑州某医药公司分别为2680公斤和3000公斤，郑州某医药公司又将3000公斤以采购原价销售给当事人，当事人取得在此期间100%的市场份额；4月至3月，西南制药二厂销售苯酚原料药3520公斤，其中主要销售给当事人、郑州某医药公司和河北某医药公司分别为1220公斤、300公斤、1600公斤，郑州某医药公司又将300公斤以近于采购原价的价格销售给当事人，河北某医药公司将1400公斤通过湖北某医药公司销售给当事人，当事人在此期间的市场份额为82.95%。
根据《反垄断法》第十九条规定，2月-3月，当事人在中国苯酚原料药销售市场的市场份额超过50%，可以推定当事人在中国苯酚原料药销售市场具有市场支配地位。
2．当事人具有较强的控制苯酚原料药销售市场的能力。当事人在取得苯酚原料药全国总代理权后，从西南制药二厂获取到了苯酚原料药的客户名单及购买量等资料，知道了苯酚原料药购买市场客户类型分布，并能据苯酚保质期推算出客户的大致需求时间。此后当事人向全国主要的鸡眼膏生产企业提出提高苯酚原料药价格等条件，下游苯酚制剂企业和医院在买不到苯酚原料药、影响正常生产经营的情况下，只能被迫同意当事人的涨价要求。虽然在10月以后，西南制药二厂也向部分下游医药公司销售苯酚原料药，但是销售的量很少，当事人仍然是下游苯酚制剂生产企业和医药公司采购苯酚原料药的主要对象。因此，当事人对市场的控制能力很强，在很大程度上能够控制苯酚原料药的价格、供应与否、如何供应及其他相关交易条件。
3．其他经营者进入相关市场的难度较大。在我国现行法律框架之下，原料药产业的市场准入门槛较高，药品生产企业需投入大量资金和科研力量获得相关资质，原料药生产企业建厂生产前，需聘请有相应资质的第三方环评机构出具《环境评价报告书》，并报环保部门评估审查；安全生产监管部门根据专业机构出具的《安全评价报告书》及《职业病防护预评价》对企业安全设施进行验收。验收合格后药品生产企业方可获得《安全生产许可证》；因原料药多要使用化学危险品采用化学合成方式进行制备，药厂需通过消防验收评定，相应制度需达到国家规定的消防安全标准；药厂生产原料药需取得药监部门颁发的《药品注册批件》、《药品生产许可证》等相关证书。当事人取得苯酚原料药的全国总代理权，具有排他性，即使西南制药二厂后来新增加了5家苯酚原料药采购商，当事人通过包销、大量购买等方式购入苯酚原料药后仍实际控制苯酚原料药销售市场。因此，其他经营者进入苯酚原料药销售市场难度较大。
4．下游经营者对当事人的依赖程度较高。当事人与西南制药二厂签订全国销售总代理合同后，国内苯酚原料药的使用方必须从当事人处购买苯酚原料药。经查，1月之前，全国的苯酚制剂生产企业和医药公司可以从西南制药二厂购买苯酚原料药，2月至6月，西南制药二厂停止向市场供货。6月以后，苯酚制剂生产企业和医药公司需要苯酚原料药用于生产经营只能从当事人处才能购买到，即便当事人提出了涨价的要求，依然有部分苯酚制剂生产企业、医药公司和医院以高价购买苯酚原料药，甚至有部分苯酚制剂生产企业因不接受当事人提出的高价要求买不到苯酚原料药而被迫停产，当事人对苯酚原料药需求企业的生产经营规模、营利等具有决定性影响，苯酚原料药需求企业对当事人有很强的依赖性。
综上所述，本机关认定当事人在中国苯酚原料药销售市场具有市场支配地位。
以上事实，有当事人提供的苯酚原料药历年购销明细台账、部分医药公司相关人员询问笔录及资料、国家企业信用信息公示系统查询记录、重庆西南制药二厂有限责任公司提供资料、原重庆市工商局提取资料、部分苯酚制剂生产企业相关人员询问笔录及资料、购销合同、发票等证据证明。
（三）当事人实施了滥用市场支配地位行为
当事人滥用市场支配地位，实施了以不公平的高价销售商品的行为。具体事实、理由和依据如下：
1月以前，苯酚原料药的市场均价为127.47元/公斤。2月，当事人取得苯酚原料药的全国总代理权，进而控制了苯酚原料药销售市场，然后通过自行高价销售或要求下游制剂生产企业和医院从指定的医药公司购买等方式逐步提高苯酚原料药的市场销售价格，从中获取不当垄断利润。经查，，当事人采购苯酚原料药的价格多为260元/公斤，销售价格多为1000-1300元/公斤，较购进价格上涨达2.8-4倍，较历史价格上涨达6.8-9.2倍；-3月，当事人指定下游苯酚制剂生产企业和医院从安徽某医药公司、河北某医药公司药品部购买苯酚原料药，安徽某医药公司、河北某医药公司药品部从当事人采购均价为600-732元/公斤，销售均价为2572-6072.12元/公斤，较采购均价上涨幅度达3.3-7.3倍。如，-，江苏某公司向当事人采购苯酚原料药，当事人报价2800元/公斤，最终江苏某公司以2800元/公斤的高价从郑州某医药公司和安徽某医药公司购买。
以上事实，有当事人提供的苯酚原料药历年购销明细台账、部分医药公司相关人员询问笔录及资料、西南制药二厂提供资料、原重庆工商局提取资料、部分苯酚制剂生产企业相关人员询问笔录及资料、购销合同、发票等证据证明。
针对上述事实和证据，当事人主要提出了两方面意见：一是苯酚原料药具有易燃、高毒、强烈腐蚀性，需要专车运输，运输成本高；二是苯酚原料药国家没有规定最低或最高售价，可以理解为在没有法定限价的前提下，销售苯酚原料药价格高的行为完全是市场经济行为。
本机关研究认为，当事人提出的上述意见不能成立，主要理由是：一是当事人垄断行为实施前后，苯酚原料药的生产成本上涨幅度仅为1.2倍，当事人及相关医药公司的流通费用等成本并未发生显著变化，苯酚原料药的销售价格明显超过正常上涨幅度；二是国家相关法律法规对经营者的价格行为进行了相关规定，特别是对于具有市场支配地位的企业来说，《反垄断法》对经营者以不公平的高价销售商品的行为做了明确规定，即当事人在本案中涉嫌违法行为。
本机关认定，当事人不公平高价销售苯酚原料药行为违反《反垄断法》第十七条第一款第（一）项关于禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品的规定。
（四）当事人涉嫌滥用市场支配地位行为的后果
当事人滥用市场支配地位排除、限制了苯酚原料药销售市场的竞争，损害了苯酚制剂生产商和消费者的利益。
1．扰乱了苯酚原料药的市场竞争秩序。当事人控制苯酚原料药销售市场后，在苯酚原料药的生产工艺、生产成本、流通费用均没有显著变化的情况下，以不公平高价销售苯酚原料药获取垄断利润的行为，破坏了市场竞争机制，扰乱了市场价格秩序。
2．损害了苯酚制剂生产商的合法利益。当事人对市场上苯酚原料药的供求关系起着决定性作用，当事人实施滥用市场支配地位的行为直接导致苯酚制剂生产商不能自由平等地再从市场上购买到苯酚原料药，只能被动接受当事人的高价苯酚原料药，导致苯酚成药生产成本大幅上涨，部分生产商由于无法承受原料药短时期大幅上涨压力，被迫停产、转产，造成行业产能损失。
3．损害了消费者利益。药品事关国计民生，在特定药品制剂中，原料药往往无可替代，一旦在生产、流通环节价格上涨，制剂成本就会增加。当事人控制国内苯酚原料药销售市场后，苯酚原料药的市场价格上涨幅度明显。苯酚原料药价格助推苯酚制剂成本上涨，通过药品流通以各种方式最终转嫁给购买成品药的消费者，增加了消费者负担。
以上事实，有当事人提供的情况说明、部分医药公司相关人员询问笔录及资料、重庆西南制药二厂有限责任公司提供资料、原重庆市工商局提取资料、部分苯酚制剂生产企业相关人员询问笔录及资料等证据证明。
四、行政处罚依据及意见
本机关认定，当事人的上述行为违反了《反垄断法》第十七条第一款第（一）项“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”的规定，构成滥用市场支配地位行为。
当事人的上述行为破坏了国内苯酚原料药市场的竞争秩序，损害了消费者的利益，依法应当予以处理。根据《反垄断法》第四十九条规定“反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。”一是当事人的行为对苯酚原料药销售市场的供求关系造成的影响较小，其违法行为造成的危害后果相对有限。二是当事人能够积极配合反垄断调查机构，如实提供相关证据材料，主动停止违法行为，消除危害后果。三是当事人通过组织公司各层经营管理人员学习《反垄断法》等法律法规知识，增强企业的法律意识和责任意识，进一步规范企业行为。综合上述因素，根据《反垄断法》第四十七条、第四十九条以及《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条有关规定，本机关决定对当事人作出如下处理：
（一）责令其停止违法行为；
（二）没收违法所得1，651，770.21元；
（三）对当事人处以度销售额939，661，082.61元1%的罚款，计9，396，610.83元。
以上金额共计：11，048，381.04元（大写：人民币壹仟壹佰零肆万捌仟叁佰捌拾壹元零肆分）。
当事人应当自收到本行政处罚决定书之日起十五日内，将罚款缴至下述银行。根据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，本机关可以采取以下措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）申请人民法院强制执行。
户 名：河南省财政厅非税收入财政专户
帐 号：419901010150009501
开 户 行：中原银行郑州商务外环路支行
当事人如对上述行政处罚决定不服，可以自收到本行政处罚决定书之日起六十日内向国家市场监督管理总局或者河南省人民政府申请行政复议；或者自收到本行政处罚决定书之日起六个月内，依法向人民法院提起行政诉讼。行政复议或者行政诉讼期间，本行政处罚决定不停止执行。
河南省市场监督管理局
9月27日
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