以来，在从中央政府至地方政府的大力推动下，新一轮PPP浪潮滚滚而来，各地PPP项目纷纷开展。说到PPP，很多人的第一反应都是和政府土地、规划、建设部门息息相关，但是翻阅PPP项目的公开文件我们就会发现，在不少地方的PPP项目中，一向“低调”的法制部门都扮演了重要角色。政府法制部门通俗地说是政府的法律参谋、助手和法律顾问，为加强防控PPP模式下的政府法律风险，法制部门应当积极参与PPP项目法律风险管理工作。
一、政府法制部门参与PPP项目法律风险管理的必要性
在这一次PPP热潮中，大多PPP项目都是由政府方主导，政府方参与PPP项目的全生命过程，包括项目识别论证、项目采购、项目执行等环节。在该等环节中，政府方的法律风险控制工作贯穿始终，包括：
在项目识别论证阶段，政府方主要参与的工作是对项目交易结构进行设计、论证，编制实施方案，组织项目的物有所值评价和财政承受能力论证，并编制物有所值评价报告和财政承受能力论证报告。在这一阶段，政府法律风险控制主要体现在，交易结构是否合法合规，实施方案中是否对风险进行合理分配，在法律上具备可实施性。此时，除了保证拟实施的PPP项目符合相关法律法规要求的前提条件，政府法制部门还得有“千里眼”——预见、提示、分配可能的项目风险，及早发现可能出现的障碍和问题。
在项目采购阶段，政府方主要参与的工作是组织项目采购程序，包括采购方式论证和选择、编制项目采购文件（包括项目合同）、组织项目采购、项目合同审核和谈判等。PPP项目采购有着极高的公开性、公正性、合法性的要求，财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[]113号）以及《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库[]215号）都对PPP项目的采购程序做出了明确、严格的规定。因此政府法制部门得有着“眼观六路耳听八方”的本事，对采购的各个环节层层把关。在项目采购阶段，政府法律风险控制主要体现在，项目采购方式和采购程序的合法合规性；项目合同谈判过程中的相关法律风险控制；项目合同与前期法律文件相比，是否发生实质性变更。
在项目执行阶段，政府方主要参与的工作是监督PPP项目实施；按约履行项目合同；评估项目实施效果。在项目采购阶段，政府法律风险控制主要体现在，监督项目合同相对方按约履行项目合同，处置其违约行为；按约履行项目合同，避免政府违约行为；处置项目合同补充、变更等法律风险的控制等。这个阶段，政府法制部门则扮演了“定心丸”的角色，既要监督社会资本方和项目公司履行相应的责任，还要防止政府方的违约行为。
如上分析，政府方参与PPP项目所需控制的法律风险，贯穿了整个PPP项目生命周期。相当比例的PPP项目失败的原因并非是工程建设、运营问题，问题恰恰出在对法律法规、政策的理解和遵守。政府法制部门作为法律和政策的内行，必然是风险管理的主力军，不仅各个项目中都应当有法制部门的身影，同一项目中法制部门也有必要参与全程管理，以协助政府方控制PPP项目中的政府方法律风险。
二、政府法制部门开展PPP项目法律风险管理的要点
政府法制部门参与PPP项目管理，主要工作是控制政府方在PPP项目中的法律风险，结合相关法律法规和项目实践经验，政府法制部门可以从以下方面对PPP项目法律风险进行管理：
1. 项目实施方案法律风险审核
PPP项目实施方案是PPP项目的基础文件之一，是PPP项目物有所值评价、财政承受能力论证、项目合同编制、项目财政管理的重要依据，项目实施方案的主要内容包括项目概况、风险分配基本框架、项目运作方式、交易结构、合同体系、监管架构、采购方式选择，法制部门需要对其中的政府和社会资本风险分配的合理性，交易结构、合同边界条件设置、采购方式的合法合规性进行审查，实施方案常见法律风险包括：
（1）政府方和社会资本的风险分配不合理，政府方承担其无法控制的风险，承担法律规定应由社会资本承担或法律限制、禁止政府方承担的风险。
（2）项目运作方式不符法律规定，在法律上不具备可操作性。
（3）项目交易结构安排违反或不符合法律规定，导致风险分配不当，例如违反固定回报、明股实债的红线，违反土地收益收支两条线的规定，国有资产转移不符合法律规定等。
（4）监管架构不符合法律规定，例如授权关系中授权单位不具有相应监管权力，相关职权依法不能够转授权，授权程序存在法律瑕疵；相关履约管理、行政监管超越部门职权；公众监督中的信息公开违反法律规定等。
（5）合同边界条件不符合交易结构安排和项目运作方式安排，合同前后逻辑存在冲突等。
（6）项目所选择的采购方式不合法，采购程序存在法律瑕疵。
2. 项目合同法律风险审核
PPP项目合同文件是整个PPP项目的核心法律文件，一般包括PPP项目合同、项目公司章程、项目公司股东合同等。法制部门需要对PPP项目合同进行全面审查，PPP项目合同文件常见法律风险包括：
（1）与项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件比较，PPP项目合同内容发生实质性变更。《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[]92号）第十七条要求，PPP项目合同审核时，应当对照项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件，检查合同内容是否发生实质性变更，并重点审核合同是否满足以下要求：（一）合同应当根据实施方案中的风险分配方案，在政府与社会资本双方之间合理分配项目风险，并确保应由社会资本方承担的风险实现了有效转移；（二）合同应当约定项目具体产出标准和绩效考核指标，明确项目付费与绩效评价结果挂钩；（三）合同应当综合考虑项目全生命周期内的成本核算范围和成本变动因素，设定项目基准成本；（四）合同应当根据项目基准成本和项目资本金财务内部收益率，参照工程竣工决算合理测算确定项目的补贴或收费定价基准。项目收入基准以外的运营风险由项目公司承担；（五）合同应当合理约定项目补贴或收费定价的调整周期、条件和程序，作为项目合作期限内行业主管部门和财政部门执行补贴或收费定价调整的依据。如果PPP项目合同不能满足上述条件，则应当相应调整修改。
（2）PPP合同文件其他条款不符合法律规定，或者不符合政府方的利益，加重政府方的义务等。
（3）PPP合同文件前后逻辑存在矛盾或不一致的情况。
3. PPP项目合同文件履行过程中的法律风险控制
PPP项目合同文件履行也是PPP项目法律风险控制的关键，合同履行中常见法律风险包括：
（1）合同一方未按合同约定履行，引发合同纠纷；
（2）合同履行过程中，合同一方对合同的变更、补充等导致合同发生实质性变更或违反其他法律规定。
三、政府法制部门加强PPP项目法律风险管理能力建设的建议
1. 理顺法制部门参与PPP项目管理的流程
在已发布的PPP相关法规文件中，《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[]92号）第十六条要求，采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前，项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报本级人民政府批准。本条对法制部门在采购程序结束后参与PPP项目合同审核进行了规定，除此之外，没有对政府法制部门在PPP项目其他环节参与PPP项目法律风险管理进行规定。为了明确法制部门参与PPP项目法律风险管理的法律依据，理顺法制部门参与PPP项目的流程，建议出台相关规定明确法制部门对PPP项目法律风险管理的程序、操作指引等。
2. 人员专业能力建设
由于PPP模式对于很多政府法制部门来说是全新的投融资模式，相关法制部门工作人员可能对PPP模式的运作过程和风险点并不熟悉。为提高法制部门参与PPP项目法律风险管理的工作质量，建议相关法制工作人员加强对PPP相关法律的学习，研究相关PPP项目案例，加强自身专业能力建设。
3. 外部咨询机构
在法制部门参与PPP项目管理同时，也可同时聘请外部律师协助参与PPP项目法律风险管理，负责交易结构论证，起草、协助审核相关法律文件，参与项目合同谈判等，提高PPP项目法律风险的管理质量、效率。同时，在与外部专业咨询机构合作的过程中，也能提升政府法制部门对PPP的理解和认识，提高实操能力。
综上所述，PPP模式是全新的投融资模式，PPP项目周期长、涉及利益主体众多、交易结构复杂，加强PPP项目法律风险管理，对于防范政府法律风险是十分必要的，应当进一步理顺政府法制部门对PPP项目的法律风险管理流程、加强法制部门能力建设，提高PPP项目法律风险管理的效果，为PPP项目保驾护航。
（来源：PPP知乎）
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