【持有伪造的发票罪】 罪与非罪
一、持有伪造的发票罪:是指明知是伪造的发票而持有,数量较大的行为。
该罪名是根据2月5日公布的《刑法修正案(八)》规定新增罪名,增设的主要原因在于社会上伪造发票泛滥,国家税收流失严重。在《刑法修正案(八)》出台前,法律仅制裁制售假发票者,对购买或虚开普通发票的行为不追究刑事责任。
《刑法修正案(八)》出台后,无论是为他人,让他人为自己或者介绍他人虚开普通发票(包括假发票),情节严重者将要被追究刑事责任。
如果购买假发票的数额较大,又没有构成逃税罪(偷逃税款的数额未达到应缴税款的10 %),就构成了持有伪造的发票罪。
二、犯罪构成要件
1、主体:单位和个人
2、客体要件:侵害了国家发票管理制度和税收征收管理制度。
持有伪造的发票罪的犯罪对象为发票,其中不仅包括普通发票,也包括增值税专用发票和用于进出口退税、抵扣税款的其他发票。
3、主观要件
持有伪造发票的犯罪为故意,即行为人明知是伪造的发票而持有。
此处,我对故意的理解为包括直接故意和间接故意,如果行为人以为是真发票或者由于受到他人欺骗而持有的,则不能认定为持有伪造的发票罪,即过失不能构成本罪;
“明知”二字,哈哈,则相当的有意思了。我国刑法中高频率出现此词,也颇多争议。我国刑法坚持的是“违法性意思必要说”,即明知的对象内容具有违法性;同时在“明知”的内容上,不要求行为人具有现实的违法性意识,只要求违法性意思的可能性,俗语表达:知道东西不是或者可能不是“好”来的,就可以成立为“明知”。
按照司法惯例,“明知”的含义“知道+应当知道”即司法认定的明知与推定的明知;“明知”的程度为:“确定+可能性认识说”;认定“明知”,应当结合被告人的认知能力,根据客观基础事实推定“可视为应当知道”。应当知道是他人对行为人对行为事实是否知道的分析、判断和评价,这种分析、判断和评价应当建立在一定的事实根据上,包括行为人的年龄、智力、身体情况、行为的时间、地点、特殊的交易方式等等。“应当知道”是他人根据外界的一定事实根据而推定行为人应当知道,因此应当知道又可称之为:推定知道。
就本罪名而言,没有司法解释就罪与非罪中明知细化,但在虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪涉及,我个人理解可以混搭使用此条:
(1)、没有货物购销或没有接受、提供劳务,开具空头发票;
(2)、有货物买卖或提供、接收了应税劳务,但开具数量、金额与实际的劳务或者买卖不实的发票;
(3)、有实际经营活动,但让他人为自己代开与实际经营活动不相符的发票。
鉴于此,可以从所持有伪造发票的来源来判断是否明知。
4、客观要件三个关键词:持有、伪造、数量较大
持有:控制支配力;伪造:非真发票(假票);数量较大:具体分三种情况:增值税专用发票50份以上或者票面额累计20万元以上的;可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票100份或者票面额累计40万元以上的;持有其他发票(普票)200份或票面额累计80万元以上的;应予立案追诉。
三、量刑
持有伪造的发票罪是指明知是伪造的发票而持有,并且数量较大的行为。根据刑法规定,犯本罪的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;
数量巨大的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯该罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
《刑法修正案(八)》将“数额较大”作为持有伪造的发票罪的构成要件之一。根据这一规定,持有伪造的发票的行为,并不是都要追究刑事责任,只有达到“数额较大”的程度,才可以作为犯罪处理;对于虚开数额较小的违法行为,可由税务机关依法给予行政处罚。
但在此,仍有一点需要关注:关于持有伪造发票的犯罪是否必须以牟利为目的。《刑法修正案(八)》中本罪不以非法牟利目的为构成要件,只要持有行为达到数量较大,就应定罪处罚。但我个人倾向于:由于持有伪造的发票罪主要侵害的是国家税收征管秩序,如果没有牟利的目的,那么持有伪造发票的行为对国家税款的征收就没有威胁,也不会对国家税收征管秩序造成大的影响,其社会危害性不大。特别是在不知是伪造发票的情况下获得了伪造的发票,事后发现发票系伪造,但依然持有,也没有利用伪造发票实施其他违法行为的情形,就属于情节显著轻微的情形,可不以犯罪论处。
陈小状警言:合法经营,税务筹划,合理避税,控制风险,刑不可碰!!!
陈 叶 律师
四川厚重律师事务所 合伙人
028-64782838 18683293209
成都市天府新区华阳益州国际16091611号
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