摘 要 最密切联系原则和特征性履行理论均源于萨维尼的法律关系本座说，在《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》(以下简称“适用法”)第四十一条中同时涉及了以上二者。文章将对三个方面进行阐释:1.最密切联系原则与特征性履行理论的起源;2.最密切联系原则和特征性履行理论在我国的发展;3.我国法院在案例分析中适用《适用法》第四十一条的情况和理由。
关键词 最密切联系原则 特征性履行理论 适用法
作者简介:曾引立，武汉大学法学院本科生。
中图分类号:D923.3 文献标识码:A DOI:10.19387/ki.1009-0592..08.172
一、理论起源与发展
国际私法的理论最早可以从意大利巴托鲁斯的“法则区别说”谈起，然后是法国的达让特莱提出的“法则区别说”、荷兰的“国际礼让说”。在19世纪的德国，萨维尼以“法律关系本座说”开创了近代国际私法的新纪元。这一冲突规范理论为近现代的学者们解决国际私法问题提供了一个崭新的路径，同时也孕育出了我们所要谈的“最密切联系原则”和“特征性履行理论”。
(一)最密切联系原则
最密切联系原则是指在有关法律关系的处理上，应选择在本质上与法律关系具有最密切联系的地点，适用其法律解决争议。 它包含了三个方面的含义:
1.确定适用的法律应当与该涉外民事关系具有最密切联系。
2.确定适用的法律与该涉外民事关系不具有最密切联系的，则适用于该涉外民事关系具有最密切联系的法律。
3.法律对涉外民事关系法律适用问题没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
为了追溯最密切联系原则的历史，我们可以发现:在柯里提出“政府利益分析理论”后，里斯对柯里的机械地适用法律选择规范进行了抛弃，保留了利益分析的内核。最密切联系原则在里斯所著的《第二次冲突法重述》中被正式确立。1954年审理的“奥汀诉奥汀”案和“贝克科诉麦克逊”案中蕴涵了最密切联系原则，在法律适用上摆脱了《第一次冲突法重述》，对理论上的最密切联系原则起到了助推器的作用。此后，最密切联系原则经历了从1980年《关于合同之债法律适用的罗马公约》(以下简称“罗马公约”)到1988年荷兰海牙国际私法《死者遗产继承法律适用公约》，以及《关于合同之债法律适用规则》(以下简称“罗马规则”)的发展历程。由此，我们可以从大体上看出最密切联系原则的发展轨迹。
(二)特征性履行理论
特征性履行理论是指国际民商事合同的各方当事人为选择合同的准据法时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论与方法。
这一理论表明，在双务合同的履行过程中，由于合同的本质特征在一方当事人履行合同的行为中体现，因此法院在确立准据法时，就以该地法律作为争端的解决标准而予以适用。
特征履行说的历史可以追溯到20世纪初的时代 ，是瑞士学者哈伯格在1902年研究双务合同的法律适用时提出的 ，其后的学者施尼策尔是该理论的“精神教父”，维希尔对该理论的形成及发展亦发挥了至关重要的作用。1980年《罗马公约》吸收了特征性履行理论的内核，其后在1996年《列支敦士登国际私法》、1998年《突尼斯国际私法点》、2001年《俄罗斯联邦民法典》、欧盟《罗马规则》、台湾地区“立法院”通过的“涉外民事法律适用法”等都对特征性履行理论作了相关的规定。这也是特征性履行理论的历史脉络。
二、基于案例的分析
4月1日正式实施的《适用法》第四十一条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”自实施以来，这一条款在我国涉外民商事审判实践中已经得到了相当普遍的适用。首先，我们可以发现第四十一条规范的对象是合同;其次，从条文上来看，作为意思自治原则的补充性内容--最密切联系原则和特征性履行理论是在当事人缺乏选择时，根据合同选择最能体现合同特征的一方当事人居所地或最密切联系的法律。但是在这时便产生了几个疑问:
1.当事人可以通过何种方式的协议选择适用的合同，是口头还是书面等形式?
2.在缺乏选择时，有应当如何选择最能体现该合同特征的经常居所地或者最密切联系的法律呢?
为了解决以上问题，笔者从中国裁判文书网以“《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条”为关键词，搜集到总计44件案例 。如图1所示，至今由中国裁判文书网收集的案件中，以广东省28件为最，其次为浙江省6件，再次为海南省3件，江苏省2件，广西省、湖南省、河南省、上海市、安徽省各一件，据此可以初步得出沿海城市涉外冲突案件数量多于内陆城市的结论。
根据图2所示，我们可以发现，发生冲突的一般为当事人未协议选择法律适用的情况，从法院的判决书中的判决理由部分，法院一般以“由原告和被告签订的”、“双方当事人在合同中约定”等语句表明当事人已经选择适用，因此笔者认为在法院适用法律时应当对书面方式的协议才会进行认定。
针对第二个问题，通过法院的判决理由部分的分析可以发现:对于不动产买卖合同(如商品房、鱼塘等)，法院一般做出“中华人民共和国内陆应为最密切联系地，故本案应以中华人民共和国内陆的法律作为准据法”的判决;对于借贷合同，一般根据出借人的经常居所地以及出借款项支付地的法律作为准据法;对于一般的买卖合同，一般以卖方的经常居所地的法律为准据法。但是在()深中法涉外终字第143号中法院回避了对最密切联系原则的适用而直接适用中华人民共和国法律，反映出了法院地法的冲突规范解决规则。
在适用最密切联系原则时十分重要的一点就是:应当根据一个“公正而有理性的人”在缔约时，如果想到这个问题，也是应该这样来处理的。作为正式提出最密切联系原则的《第二次冲突法重述》第6条中提到的七个方面外，从我国的司法实践中也可以发现法官考虑到了几种连接因素:1.缔约地;2.履行地;3.合同标的所在地;4.住所、居所、国籍、法人所在地和当事人业务所在地。
这也反映出在冲突规范的结构上，包含着“范围”和立法者规定对“范围”所含的法律关系应适用的法律，即准据法的系属公式。从《适用法》第四十一条中我们不难发现其中含有“当事人自主选择的法律”、“与案件(或当事人)有密切联系的法律”，此外，在法律适用中，还有法官在自由裁量时，以第四十一条补充条款行“法院地法”之实。
在司法实践中，也可以从判决理由中发现如“国籍”、“居所”、“缔约地“、”履行地“等连结点。
三、结语
通过对案例分析与知识的梳理，本文已经基本说明了在摘要中提出的三个问题。但是值得一提的是，最密切联系原则在英美法系国家得到了更多的推崇，而特征性履行理论则更多地受到大陆法系国家的青睐，这是最密切联系原则赋予法官更多的自由裁量权而直接导致的。
众所周知，英美法系国家由法官造法，一旦采用特征性履行理论限制其自由裁量权势必会影响其对法律作出解释。在我国，《适用法》第四十一条将最密切联系原则与特征性履行理论并列，一方面出于诉讼结构的需要，因为最密切联系原则更像是法官的意思自治，与当事人的意思自治在主体上存在更明显的不同，在法官的意思自治过程中，不存在一个与他直接对抗的力量，因此通过特征性履行理论对其进行合理干涉就显得尤为必要。
另一方面，对最密切联系原则进行外部限制，也更符合马克思主义哲学的要求。
此外，在立法体例中，大多数国家采取“最密切联系理论+特征性履行理论+例外”的方式，而我国既不属于这一类，也不属于其他几种典型的立法体例，有学者认为我国在立法上的独树一帜在司法实践中可能会遇到不小的障碍。
注释:
许光耀.试论最密切联系原则的利弊得失.法学评论.1999(1).
王胜明.涉外民事关系法律适用法若干争议问题.法学研究.(2).
张丽珍.特征性履行理论与最密切联系原则关系之再梳理.中国国际私法与比较法年刊.(15).
李双元编.国际私法(冲突法篇).武汉大学出版社.2001.
经学者张明杰在瑞士求学期间考证，可判断最早提出这一理论的人是瑞士学者哈伯格。
其中两件重复收录，故舍去。值得提出的是，由于法院在撰写判决书时有时不会使用“《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条”(如第四条、第四十一条)或者因为数据库来源单一，因而不能说本次分析的案例为以来所有的案例，只能作为参考。
法制与社会23期
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