离职法定代表人的法律风险及对策
写在前面
有这样一起案例：某公司成立时有股东若干人，公司设董事会，公司章程规定董事长为公司法定代表人。公司运营一段时间后，因股东之间产生矛盾，担任法定代表人的股东遂萌生退意，于是将其股权转让给其它股东，然后书面向公司送达通知，辞去在公司的一切职务，包括董事和经理辞务。公司遂与其办理了解除劳动合同手续并向其开具了离职证明。该前法定代表人离职前已经将所有公章、营业执照、财务账册等与其他股东和董事进行了交接，但尽管该离职法定代表人一再要求，公司其他股东及董事拒不为其办理变更法定代表人的手续。
事实上，现实生活中，存在着大量这样实际上并不担任与履行公司董事长、执行董事或者经理的任何职务与职权，甚至不是公司员工，不参与到公司的设立与运行之中挂名法定代表人的情形。有的是因为公司股东或实际控制人因各种原因，如不符合《企业法人法定代表人登记管理规定》规定，而不得不或者有意识的利用亲属关系或者职务关系让亲戚、朋友、公司员工等人员充当挂名法定代表人；有的是因为法定代表人从公司离职退出，未办理变更手续而变成了挂名法定代表人。
法定代表人是指依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人。《中华人民共和国民法总则》第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 ”《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第11规定：“登记主管机关核准登记注册的企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人。”据上述规定可知，公司法定代表人是代表公司行使职权的负责人，具有双重身份和地位：对内全面负责公司事务，拥有决策权、管理权；对外代表公司从事经营活动，拥有对外代表权。而挂名法定代表人具有所有的权利外观，也承担着法律规定的义务，但实际权利却不由其行使，为挂名法定代表人带来巨大法律风险。这里的法律风险主要可分为三大类，一是民事责任风险；二是行政责任风险；三是刑事责任风险。其中民事责任风险与刑事责任风险较为常见。
01
挂名法定代表人法律风险分析
（一）行政及刑事责任风险
《民法通则》第四十九条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：1、超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；2、向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；3、抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；4、解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；5、变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；6、从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”这六种情形下，实践中相关机关可能会根据《民法通则》规定，对企业法定代表人直接给予罚款的处罚，数额一般在 2000 元以下。人民法院在审理案件中，经院长批准依法对企业法定代表人或者其他人采用罚款、拘留制裁措施。
如果挂名法定代表人所挂名的企业经营管理活动中涉嫌犯罪，而该活动事项需企业法定代表人签署或有其他参与行为，“挂名法定代表人”就面临承担刑事责任的风险。实际控制人操纵公司实施经济犯罪行为，比如诈骗银行贷款、诈骗保险金、非法集资等情况，即使挂名法定代表人未直接参与以上行为，若挂名法定代表人在明知实际控制人利用公司实施以上犯罪行为，却不加阻止，或放任实际控制人的行为，则挂名法定代表人很可能也要承担相应的刑事责任，即使挂名法定代表人与实际控制人之间存在书面的关于“挂名法定代表人不参与经营和管理，也不承担相应的责任”约定，该约定也只在双方之间内部有效，对外并不具有法律效力。
（二）民事责任风险
挂名法定代表人即使未参加公司经营但是也极有可能会承担一定的民事法律后果。例如，依据修订的《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》（以下简称“限高规定”），在公司涉及仲裁或诉讼，并被依据采取强制执行措施后，如果公司未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务或被纳入失信被执行人名单，人民法院可以对公司其采取限制消费措施，并对其法定代表人相应采取限制消费措施。依据限高规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施下列规定的行为：1、乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；2、在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；3、购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；4、租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；5、购买非经营必需车辆；6、旅游、度假；7、子女就读高收费私立学校；8、支付高额保费购买保险理财产品；9、其他非生活和工作必需的高消费行为。值得注意的是，限高规定对于法定代表人的限制高消费是无期限的，导致挂名法定代表人如果不使用个人财产替公司偿债，就永远无法从限高中走出。
除此之外，根据中央文明办、最高人民法院、公安部、国务院国资委、国家工商总局、中国银监会、中国民用航空局、中国铁路总公司等八部委于3月20日印发的《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》规定：“信用惩戒对象为失信被执行人为单位时，还包括其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人。”如果想要将公司或者法定代表人移出失信被执行名单的需要对债务进行担保或者清偿或者是公司申请破产清算，但是若公司被实际控制人控制不进行债务清偿的话，挂名法定代表人想被移出名单，只能自己对债务进行清偿。而清偿债务后，挂名法定代表人依法向公司或者实际控制人的追偿权行使起来并非易事。同样地，挂名法定代表人由于不参与公司经营，无法获得公司的公章、营业执照、股东会决议、董事会决议、审计报告等向人民法院申请公司宣告破产所需资料，也无法通过公司破产摆脱限高，对个人工作生活造成极大困扰。
02
离职法定代表人的法律风险应对措施
对于因各种原因离职的公司法定代表人，如果法律上已经不具备担任公司法定代表人的资格，但公司股东或实际控制人拒绝为其办理法定代表人变更登记的，可以考虑通过以下途径解决困境。
第一种途径，如果该法定代表人仍然尚持有公司10%以上的股权，可以向人民法院提起公司解散之诉。
颁布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)（下称“公司法司法解释二”）中第1条规定：单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,因下列事由之一提起解散公司之诉的，法院应当受理：（1）：公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的；（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（3）公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的；（4）经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。若持有公司10%以上股权的离职法定代表人无法正常召集股东会选举新的执行董事，董事会无法作出决议选举新的董事和聘请新的经理的，可以向法院直接提起股东诉讼解散公司。当然，解散公司之诉有个前提条件即公司必须两年以上无法召开股东会或股东大会，并且经营管理发生严重困难；董事必须长期冲突，并且公司经营管理发生严重困难。如果公司经营管理正常进行，只是实际控人控制人或公司股东恶意不形成更换法定代表人所需之决议，解散公司之诉恐难达成目的。
第二种途径，如果该法定代表人不持有公司股权或持有公司10%以下股权的，可以向人民法院提起变更公司登记诉讼，列公司及股东为被告，请求人民法院判令公司变更法定代表人。
对于此类纠纷，各地人民法院在审判实践中存在以下几种不同的态度：
1. 法院认为，公司法定代表人系由公司董事长、执行董事或经理担任，在法定代表人已经辞去董事或经理职务时，需要由股东会、董事会依公司法和公司章程规定的程序选举新的董事长、执行董事或聘任新的经理作为公司新任法定代表人。而股东会、董事会的选举和聘任系公司内部治理事项，法院无权代替公司股东会和董事会作出，据此驳回原告的诉讼请求。相关案例可见：段富光诉中标远洋（北京）能源科技发展有限公司请求变更公司登记纠纷的一审判决书（（）丰民（商）初字第14062号）。
2. 法院认为，法定代表人辞去职务后，公司股东会或董事会应及时推选新的法定代表人并办理法定代表人变更登记手续。如果公司以无法作出推举新的法定代表人的股东会决议为由怠于履行变更登记义务并给原法定代表人造成损失的，应由公司股东、董事负责赔偿。但是，如果无证据证明诉讼时公司已经推选产生新的法定代表人，法院不能强制公司推选，故对于要求办理法定代表人变更登记手续，法院不予支持。相关案例可见：郭祎萌与北京能量娃教育科技有限公司请求变更公司登记纠纷一审民事判决书（（）海民（商）初字第26272号）。
3.法院认为，离职法定代表人在既非公司股东，与公司也不存在劳动关系，且董事任期届满未获连选连任，同时在其明确表示不再担任法定代表人的情况下，其已无法代表公司行使法定代表人的职权，亦不能对外代表公司。同时，离职法定代表人因为担任法定代表人，在公司涉诉案件中均被告知需要配合法院出庭应诉或配合执行工作，实际上已经因为法定代表人身份的存在影响到其个人信誉、生活及工作。公司股东在明知离职法定代表人要求变更法定代表人，在董事任期届满的情况下，违反公司章程规定，怠于办理变更法定代表人的相关手续。在此情况下，法院考虑到离职法定代表人对此问题已无其他救济途径，判令公司限期办理法定代表人的变更登记手续。相关案例可见：龙郁丽与天津津都新天资产管理有限公司、天津天宇海丰投资有限公司请求变更公司登记纠纷一审民事判决书（（）津0116民初2431号）。
4.法院认为，法人性质上属于法律拟制人格，其对外开展民事活动主要是通过其法定代表人进行，这就要求法定代表人与其所代表的法人之间存在实质关联性。就公司法人来说，其法定代表人与公司之间的实质关联性，就在于法定代表人要参与公司的经营管理。一个不参与公司经营管理的人，不可能也不应成为公司的法定代表人，因其根本就不具备对外代表法人的基本条件和能力。这种情况下由离职法定代表人担任公司名义上的法定代表人，显然背离了我国《公司法》第十三条的立法宗旨。同时，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。对于既非公司股东，亦非公司员工，也不参与公司经营管理的离职法定代表人，却要依法承担其作为法定代表人的相应责任，显然有失公允。
最后，从法律关系上分析，法定代表人与公司之间构成委托合同关系，内容为法定代表人受公司的委托担任公司的法定代表人。依据我国《合同法》第四百一十条之规定，法定代表人有权要求解除其与公司之间的委托合同关系。合同既然解除，公司理应涤除其在登记机关登记的法定代表人事项。因此法字判决公司从判决生效之日起一定期限内到工商管理部门涤除离职法定代表人登记事项。但是因为具体由谁担任公司的新法定代表人属于公司的内部治理事项，法定对于变更法定代表人的诉讼请求不予支持。相关案例可见：沈伟民与上海蜜意食品贸易有限公司请求变更公司登记纠纷一审民事判决书（（）沪0105民初7522号）。
从上述案例可以看出，法定代表人离职后，如果公司及股东拒不协助办理法定代表人变更登记手续，通过提起诉讼是否可以实现变更公司法定代表人登记存在较大不确定性。
第三种途径，如果公司已经不能清偿到期债务，法定代表人以个人财产替公司清偿部分债务的，可以向公司进行追偿，并在执行过程中要求宣告公司破产。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（下称“移送破产意见”）第2条规定，执行案件移送破产审查,应符合三个条件，一是被执行人为企业法人；二是被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；三是被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。对于管辖法院，《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“新民诉法司法解释”）第513条规定：“在执行过程中，作为被执行人的企业法人符合破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力导致法定代表人的追偿权难以保障的，其根据执行转破产程序作为普通债权参与破产清算，从而实现自己对公司的追偿权。第514条规定，法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内，将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院。第515条规定，被执行人住所地人民法院裁定受理的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。因此，在离职法定代表人代公司清偿部分债务后并申请对公司强制执行后，如果公司确无法向离职法定代表，离职法定代表人可以作不执行申请人书面申请将公司移送破产审查，如果人民法院裁定公司破产，执行法院即终结对公司其它案件的执行程序，一并将所有案件归入破产程序，离职法定代表人可以相应被解除限高措施。公司后续破产清算完毕时，公司主体从法律上归于消灭，离职法定代表人的法定代表人身份也归于消灭。当然，要通过宣告公司破产来实现脱离法定代表人身份的前提是公司确实已经无法偿还到期债务，如果公司还在正常经营状态，这条路径仍然是走不通的。
以上种种途径，并不能完全破解离职的法定代表人所面临的困境。我们建议，还应当进一步从制度设计上给予离职法定代表人救济。
首先，建议最高人民法院对目前的限高机制进行完善，不能为追求执行效果而变相限制离职法定代表人的人身自由。对于已经被限高的法定代表人，应当增加异议程序，赋予离职法定代表人向法定执行局提出异议及相关证据的权利，执行局应当对离职法定代表人提出的异议及相关证据进行审查，认为异议成立，离职法定代表人确实已经丧失任职资格的，裁定及时解除限高措施；对认定异议不成立的，裁定予以驳回。对于被驳回异议的裁定，应当给予离职法定代表人上诉的权利。另外，对于单纯因公司债务被限制高消费的法院代表人，应当给予其一定限高期限，不能因为公司股东或实际控制人的不作为而使离职法院代表人无期限行动受限，这样对于离职法定代表人有失公平。对于限高的期限，可以参考我国香港地区个人破产制度的规定。我国香港地区破产法律规定，对于宣告破产的自然人，限制高消费的期限为从宣告破产之日起满4年。个人破产制度下的债务人负有的是个人债务，4年尚且可以恢复到正常生活，更何况公司债务非离职法定代表人的个人债务，对其无期限限高，等于变相逼迫法务代表人以个人财产为公司偿债，而这显然有违公司法的基本理论，也有失公允。
其次，应当探索工商登记中的法定代表人暂缺登记制度，允许原法定代表人辞职后，将公司登记事项中的法定代表人栏展示为“暂时空缺”，并责令公司的股东会、董事会等权力机构限期推选出新的法定代表人，否则将处罚有责任的公司股东或者董事个人。此举使法定代表人可以有效的脱离所在公司，规避不当风险，另一方面，通过加强对公司股东、董事个人不履职的处罚，可以进一步促进公司规范治理。
张丹律师为安杰律师事务所合伙人。张丹律师执业来一直专注于公司法律事务，并购，私募股权与风险投资、外商投资，资本市场等领域。她为从跨国公司、金融机构、大型国有企业到互联网独角兽公司的众多客户提供公司法、股权投资、合规、基金设立及海外上市、投资等法律服务。联系张律师可通过电邮zhangdan@
（限于篇幅，本文删除了全部脚注。如欲获取全文，可通过文末联系方式与作者联系索取）
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