导语
本文简单讨论两个问题：
第一是，建设工程施工合同关系中，如何区分转包关系与挂靠关
系？
第二是，挂靠关系下，实际施工人能否向被挂靠人主张尚未支付的工程款？
第
1
则
建设工程施工合同关系中，
如何区分转包关系与挂靠关系？
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条，存在下列情形之一的，属于转包：
（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）法律法规规定的其他转包行为。
第十一条，存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为。
虽然上述规定对转包和挂靠分别做了列举，但在实践中，挂靠往往是以转包的形式出现，同时转包和挂靠中的实际施工人都存在欠缺资质、与总承包人没有劳动关系或产权联系，转包人与被挂靠人一般也均以收取管理费的形式获取利益，因此两者往往难以区分。实务中区分转包与挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立来进行判断。
转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。因此，审判实践中应当重点审查投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商，并以此来确定是否为挂靠。
第
2
则
挂靠关系下，实际施工人能否向
被挂靠人主张尚未支付的工程款？
从法律规定以及法院的裁判来看，在挂靠关系下，法院对实际施工人向被挂靠人主张工程款的诉请要分情况看。如果实际施工人主张的工程款是发包人已经支付给被挂靠人的，那么法院通常是会支持实际施工人的请求；而如果实际施工人主张的工程款是发包人欠付被挂靠人的，法院通常是采取不支持的态度。也就是说，法院是否支持挂靠人向被挂靠人主张工程款，关键看实际施工人所主张的工程款是否为发包人已经支付给被挂靠人的，即被挂靠人只在发包人已付工程款范围内向实际施工人承担转付义务。
作者介绍
文 / 牟法远
恒都·商业诉讼部主管合伙人
业务领域：公司股权纠纷、民间借贷纠纷、买卖合同纠纷、侵权纠纷、遗产纠纷、房产纠纷、劳动争议等诉讼案件。
具有以上工作经验，在商业诉讼领域及公司法律事务等方面具有资深法律顾问及诉讼经验；参与多起相关重大商业项目，为客户在项目中争取到最大合法利益。
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