作者：孟晓娟
出品：十点法务
笔者近日接到某公司HR的电话咨询：该公司一名员工患病处于植物人状态，公司按照北京市最低工资的80%发放病假工资，该员工的医疗期近期将届满，公司准备与该员工解除劳动合同，但不清楚经济补偿金的基数如何确定。
关于这一问题，司法实践中有争议，没有统一裁判口径，主要有以下两种模式。
模式一：按解除前劳动者正常工作状态下的月平均工资计算，扣除医疗期非正常工作期间的工资。
典型案例：天威公司、李某劳动合同纠纷【广东省珠海市中级人民法院()粤04民终333号判决书】
李某因病于8月18日起申请休病假，4月16日，天威公司决定于4月18日解除与李某的劳动合同，并按李某离职前12个月即5月至4月的平均工资1968元为标准计发经济补偿金。
法院审理认为：“病伤假期工资是一种特殊类型的给付。首先，从《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定的字面看，并未明确“平均工资”、“月工资”包括病伤假期工资。其次，参照职工工伤的情形，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定支付伤残补助金、伤残津贴的“本人工资”是指“工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”其三，从劳动合同法经济补偿立法的原型看，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款规定，该办法中“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。其四，从劳动合同法规定的用人单位支付经济补偿的立法目的看，正如一审判决所指出的，经济补偿的数额与劳动者为用人单位作出的贡献相关联。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定的“平均工资”、“月工资”应为劳动者正常工作状态下的工资，不包括医疗期等非正常工作时间。天威公司主张“平均工资”、“月工资”应解释为包含“病伤假期工资”，理由不能成立，本院不予支持。”
此外，从司法部门的业务指导文件来看，浙江、内蒙对该问题作出了明文规定：
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)>的通知》【浙高法民一〔〕7号】
十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定?
答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》【内高法（）193号】
17.《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”中对月工资的理解?
月工资应为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
模式二：按解除前劳动者12个月的月平均工资计算经济补偿金的基数，劳动者在解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。
典型案例：李某与同方股份公司劳动争议案【北京市第一中级人民法院()京01民终6886号判决书】
李某于1999年1月1日入职同方股份公司担任计算机客户服务中心客户关系经理。7月15日开始休病假，医疗期期间为7月15日至月2月24日。李某在医疗期满返岗后，同方股份公司称业务调整其岗位已不存在，并提出以最低工资标准作为补偿金的计算基数协商解除劳动合同，李某没有同意。4月1日，同方股份公司以李某医疗期满不能从事原工作，也不能从事单位安排的其它工作为由单方与李某解除了劳动合同。李某不服提起劳动仲裁，进而诉讼至法院。
法院审理认为：“关于违法解除劳动合同赔偿金一项。李某主张应以正常工作期间的工资标准作为核算基数，一审判决以其离职前12个月平均工资为核算基数系认定事实不清，适用法律错误，对此本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条规定劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算；《中华人民共和国劳动合同法》第47条中也明确规定了在经济补偿计算中，月工资为劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，故李某的该项主张缺乏法律依据，本院不予采信。关于李某已经收到的37543.93元的性质，因同方股份公司提交的《经济补偿金补偿表》中显示该款项为离职的经济补偿金，李某虽主张该笔款项包含有3月份的工资，但无证据佐证，且无事实依据，本院不予采信。”
目前，北京、上海地区按此种模式判决计算经济补偿金的案例较多。
笔者认为虽然第二种计算方法更符合法律规定，但是从保护劳动者权益的角度而言，第一种计算方法更符合劳动法的立法本意。因为经济补偿金从本质上讲具有一定的社会保障性及劳动贡献补偿性。首先，患病员工解除劳动合同后有可能处于失业、医疗费无着落的状态。基于对公民劳动权保护及生存权的需要，劳动合同法规定用人单位在一定条件下给予劳动者一定的经济补偿，就是为了使劳动者在被解除劳动合同至找到新工作期间，能有基本生活费用或治疗费用，以保障劳动者的合法权益。其次，经济补偿也是对劳动者在用人单位工作期间已作贡献所给予的物质补偿，因此经济补偿的数额应当与在该单位正常劳动报酬标准挂钩。
由于目前司法实务界对医疗期满经济补偿金的计算基数存在争议，法院可能倾向于支持处于弱势地位的劳动者，从而按照劳动者正常工作状态下的月平均工资计算经济补偿金。用人单位可以了解当地的司法裁判尺度，在与医疗期满员工解除劳动合同时做到心中有数。
作者简介：孟晓娟律师，北京市盈科律师事务所专职律师，民商法专业硕士,劳动与社会保障法学会会员，一直专注于劳动法领域的研究与实践，在审查和起草劳动合同、竞业限制和保密协议、员工手册、代理劳动争议、裁员等方面拥有经验。
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