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案情回顾
李某荣出生于1962年3月16日。1月7日，李某荣到中林酒店工作，从事酒店后厨择菜工作，当日，中林酒店为李某荣填写了酒店员工聘用表，平时工作由中林酒店进行管理并进行工作考勤，李某荣月工资由中林酒店财务部门制作工资表格并统一发放。3月李某荣达到退休年龄，同年4月29日9时30分许，李某荣在中林酒店工作期间突发疾病，后被送至阜新市第二人民医院抢救无效死亡。5月1日，李某荣经阜新市社会保险局新邱区分局审批退休。12月10日，中林酒店与于明刚签订一份合作协议，约定自12月10日至12月10日，于明刚承包中林酒店后厨。
李某荣的家属张立平、张曦起诉要求判决中林酒店赔偿工亡待遇453728元。中林酒店辩称：李某荣系中林酒店临时后厨于明刚雇用的临时择菜工，不是长期日用工，案发时李某荣系退休工人已经享受劳动保险待遇，不适用工亡待遇。
一审法院认为：我国法律明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。本案中，李某荣未与中林酒店签订书面劳动合同，3月，李某荣达到退休年龄，李某荣病故时间发生在4月，此时李某荣已经依法享受劳动保险待遇，故此时李某荣与中林酒店之间不存在劳动关系而存在劳务关系。原告请求确认李某荣与中林酒店存在劳动关系并按照劳动法的规定给予李某荣工亡待遇453728元的诉讼请求不符合法律规定，不应予以支持。判决：驳回张立平、张曦的诉讼请求。
宣判后，张立平、张曦不服，上诉至中级人民法院。中院经审理后判决：撤销一审法院判决书，确认1月7日至4月29日期间李某荣与被上诉人阜新中林国际酒店有限公司存在劳动关系，由阜新中林国际酒店有限公司支付张立平、张曦丧葬补助金为11693.52元，一次性工亡补助金为436200元，合计447893.52元。
律师说法
一、未签订书面劳动合同的能否认定劳动关系？
1月7日，李某荣到中林酒店从事酒店后厨择菜工作，虽然李某荣与中林酒店未签订书面劳动合同，但是李某荣的平时工作由中林酒店进行管理并进行工作考勤，其月工资由中林酒店财务部门制作工资表格并统一发放，所从事工作也是中林酒店餐饮服务中的组成部分，3月16日李某荣达到法定退休年龄，1月7日至3月16日期间，中林酒店与李某荣之间符合劳动关系特征，该期间应确认李某荣与中林酒店形成事实劳动关系，中林酒店以临时工为由主张劳务关系的理由不成立。
二、达到法定退休年龄后能否认定为劳动关系？
关于李某荣于3月16日达到法定退休年龄后与中林酒店存在的是劳动关系还是劳务关系问题，在司法实践中的观点并不一致。
首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（一）项规定：“劳动者有下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”即，该法并未规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同就终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。
其次，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释同样是以享受养老保险待遇或领取退休金作为劳动关系终止的前提条件。
本案中，李某荣虽已达到退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，二审法院亦认定李某荣于3月16日达到法定退休年龄后至其死亡时止与中林酒店存在的也是劳动关系。
但是，我国各地法院对此认识并不一致。在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条中规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条例仅以劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件。于是，在我国各地法院出现了不同的判决，很多地区法院将此类关系认定为劳务关系。而且有的观点认为：虽然该条例内容赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权，但是并不表示双方形成的劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止，因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。
相反观点则认为，达到退休年龄的人员，就业机会较少，如果将此类人员与用工单位之间的用工关系认定为劳动关系的话，不会导致很多用工单位拒绝招用此类人员。因此，为了保障此类人员的就业机会，应认定二者为劳务关系。
三、达到法定退休年龄后能否认定工伤？
根据《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。”
本案中，李某荣在工作时间突发疾病死亡，虽已超过法定退休年龄，但因未享受基本养老保险待遇而被二审法院认定为劳动关系仍然存续，因此，在劳动关系存续期间突发疾病死亡的，应享受工伤保险待遇。
如果是在其他地区，假如认定李某荣与用工单位是劳务关系的话，其在工作期间突发疾病死亡，能否认定为工伤呢？
1、农民工
根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》【】（行他字第10号），用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
即，如果用人单位聘用的农民工的，即使是超过法定退休年龄，但在工作时间内、因工作原因伤亡的，也应当认定属于工伤。
2、城镇职工
*超过法定退休年龄但未办理退休手续的城镇职工
依据人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔〕29号）第二条第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”
即，如果用人单位聘用的是城镇职工，在退休年龄到达前就系该用人单位职工，现虽然其已达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受基本养老保险待遇,在工作期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，由用人单位依法承担工伤保险责任，换言之，是由用人单位依照工伤保险待遇进行赔偿。
*超过法定退休年龄且已办理退休手续、但仍在缴纳工伤保险的城镇职工
最高人民法院行政审判庭在《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞问题的答复》【】（行他字第6号）中指出：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”
人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔〕29号）第二条第二款规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”
即，如果用人单位聘用的是城镇职工，且已经达到、超过法定退休年龄或已经领取基本养老保险待遇，但用人单位已为其缴纳了工伤保险费的，此类职工在工作期间因工作原因受到事故伤害或患职业病，属于工伤，按《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。
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