关于超过法定退休年龄农民工因工伤亡能否认定工伤问题，实务中存在两种截然不同的观点，各地司法机构也有不同的判例。
观点之一：应当认定工伤。
根据（）行他字第10号《最高人民法院行政庭关于超过退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
观点之二：仅限于法定明示的两种情形可以认定工伤，不符合法定明示情形的不能认定工伤。
依据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔〕29号）第2条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
笔者赞同第一种观点，理由如下：一、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔〕29号）第2条只是用列举的方式，确定了两种情形的超龄人员纳入工伤范畴，并未排除其他超龄人员适用工伤的规定，这从人社部的意见（一）仍然有效适用就可以看出，意见（二）的规定并非是排他性的，以后还可能会有意见（三）、意见（四）等将其它超龄情形纳入工伤范畴的规定。
《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发［］34号）第八条第一款第二项规定：曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：
（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；
（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。
二、（）行他字第10号《最高人民法院行政庭关于超过退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》虽非法律意义上的司法解释，但是不可否认其仍具有普遍适用的司法指导意见。农民工虽然已经超过法定退休年龄，但是不可否认其仍然是靠付出劳动赚取劳动报酬的事实，仅仅因为年龄的问题割裂法律关系进而区别对待不符合“同命同价”的司法保护趋向。这个复函与人社部的两个意见也不存在法律冲突的情况，完全可以同时适用，以切实保障工伤职工的合法权益！
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