一
适当性义务的合法标准与合规标准已完成规范化的统一
从8月3日，北京建行代销案件出具一审判决书，到8月6日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿），再到10月10日，中国银保监会办公厅发布《关于开展银行保险机构侵害消费者权益乱象整治工作的通知》。三个事件的核心关键词都包含“适当性义务”，意味司法环境与监管环境已形成了统一的认定标准，对于银行应该承担的消费者适当性义务已完成了合法标准与合规标准的审查口径上的统一。
（一）适当性义务的认定标准已成为司法体系共识
对于北京建行产品代销案所体现的司法观点（具体观点在第二节法律风险进行详细表述）还存在一个比较普遍的争议，即认为其仅是个案，或者仅是北京地区影响较大，是否成为整个司法体系的共识为时尚早，还有待观察。但小兵认为适当性义务的认定标准已成为司法体系共识。一是小兵认真研读了该案件一审、二审及再审判决书，发现其中法院关于银行适当性义务认定的表述与第九次全国法院民商事审判工作会议纪要第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”关于适当性业务审查标准表述基本一致，特别是第75条“告知说明义务的衡量标准”则完全摘抄判决上的认定标准。二是个别判例审查标准上升至全国性法院会议纪要的间隔时间之短，抛开会议召开时间与判决时间接近偶然性因素，至少体现了司法体系，甚至更高层对于银行经营中长久存在各种弊端要更快更严进行整治的坚决态度。
（二）适当性义务认定标准可能也成为监管体系的共识
之所以用可能，是因为毕竟还没有具体的文件明确或者具体的处罚案例，而且据判决书上记载北京建行曾向法院提交北京银监局对该产品代销事件进行了调查，并出具了北京建行在代销过程中无违法操作、无任何瑕疵的调查结论。至少在此前整个案件未最终完结阶段，监管机构与司法机构之间对银行代销产品的责任认定标准还是存在差异的。但是1、8月28日，银保监会消保局局长郭武平在由央行、银保监会等部委联合举办的“金融知识普及月”媒体吹风会上表示“建行这个案子，对市场是很好的警示作用，要认认真真落实适当性制度，这样才能落实消费者保护”；2、10月10日，中国银保监会办公厅发布《关于开展银行保险机构侵害消费者权益乱象整治工作的通知》。至此，监管部门对该案所体现的适当性义务认定标准的态度已明朗，适当性义务认定标准可能也成为监管体系的共识。往后，现有的多数银行产品代销对消费者适当性管理标准除了不获司法机构认可，还可能因管理瑕疵受到监管机构处罚。
二
从北京建行代销案件看适当性义务履行存在的法律风险
（一）银行进行金融产品代销可能被认定为个人理财服务
没有搞明白北京建行代销案件所认定的银行在进行金融产品代销中的法律角色问题，是此次很多法务同仁对本案的判决持有较大异议的原因，这是因为大家还在代销机构法律关系范围内构建银行的责任边界。但是本案中，法院已突破代销产品的表象行为，深入研判了银行产品代销过程中涉及的各种服务，如消费者风险等级评估、个人投资产品推介、进行产品购买等，司法机构据此认定银行并非仅仅是代销机构，而构成个人理财服务关系。从而得出银行在金融产品销售过程中除了应当履行销售机构的合规性义务外，更重要的是履行商业银行开展个人理财业务的合规性业务。
（二）适当性义务的履行已从表面形式性审查，进入实质性审查
这是北京建行产品代销案传达出来的第二个讯息，实质重于形式已经成为司法机构审查银行履行适当性义务的重要裁量尺度。此前，银行间通常的做法是提供诸如《投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》等，要求消费者签字确认，或者更进一步要求消费者手写诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等方式履行告知说明义务。而司法机构也大多据此认定银行已履行了适当性义务，客户已知晓产品风险，从而驳回消费者的诉求。小兵通过研读北京建行产品代销案判决书及第九产民商事会议纪要第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”等文件，发现法机构在审理银行相关职责履行时，已不再简单的查看银行的提交这些书面证据，而是穿透到具体条款的拟定，实际业务开展过程中的金融行为等裁量银行职责履行是否完整、充分、无瑕疵。具体依据有：
1、第九次民商事会议纪要第75.【告知说明义务的衡量标准】告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。
2、王翔与建行北京恩济支行金融委托理财合同纠纷案一审判决书认为“《投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》的内容系通用的一般性条款，未有客户本次购买产品的具体说明和相关内容，故消费者的签字的行为并不能免除银行就产品具体情况向消费者做出说明的义务，”甚至进一步认定“亦不能因此而减轻银行未向消费者说明产品具体情况的过错”。
（三）金融产品风险评级可能不被法院认可
这个严格意义上来说，也是司法机构实质重于形式的表现形式之一，之所以单独进行说明，是因为小兵认为这个风险对于银行产品代销来说风险隐患最大。这个审查标准对银行适当性义务的认定充满了不确定性，比如，某产品风险评级为低风险，银行按照产品风险等级去匹配客户的风险评估等级进行合格客户选择、销售等。但如果因为这个产品风险等级因为不符合产品风险特性，从而被法院认为可能为高风险产品，从而导致银行适当性义务的基础就是不合法合规的，即代销银行严格履行了一切形式上的适当性职责，但是因为这个金融产品风险评级的被动性问题导致银行承担责任，对于代销银行来说可能真的是六月飞霜，比窦娥还冤。可这个风险隐患并未引起银行同业的重视，进行设计预防措施来弥补这个风险隐患所带来的经济损失，而这经济损失可能仅仅通过合同条款拟定即可规避的。因为该风险隐患的重要性，相应的应对措施，小兵也直接在本段给出。
司法机构认不认可金融产品风险评级，主要从以下两个方面进行考量：
1、金融产品的发行人、托管人、代销机构之间的利害关系，导致产品风险评级不客观。
2、深入解析产品说明书、产品风险提示等文件的表述及产品投资结果进行综合评估。
代销银行应对措施：
1、要求提供独立于产品运营各方第三方评定产品风险评级；
2、要求提供产品风险评级依据，并审慎审核相关依据是否充分；
3、最重要的是，在签订产品代销合作协议中明确诸如“若产品风险评级被司法机构认定不客观或无法反映产品的风险特性时，由此造成的损失由产品发行承担”的约定。
（四）司法机构审查银行职责履行的尺度日趋严格
随着外部环境从鼓励金融产品创新向防范金融系统性风险的转化，银行与消费者关于金融产品等纠纷频发，司法机构对于银行责任的认定裁判尺度日趋严格，从目前已知的案例及实际案件处置经历来年，司法机构已构建了三个维度审查标准，立体、微观、全面地认定银行机构的职责履行是否完整充分。具体表现为一是审查是否遵守法律法规、合同约定；二是审查是否违反监管机构明确规范的禁止性、限制性规定；三是是否履行作为专业金融机构审慎经营职责。三个审查维度下来，银行机构的任何一方面的职责或义务履行存在瑕疵，即可能被司法机构判定承担相应的责任。
三
应对措施
1、银行应该彻底转变固有的思维模式，金融产品代销的法律关系的认定已发生根本性的变化，银行应该从是否可能涉及个人理财服务的法律关系来规范销售行为，从而合法合规地履行适当性义务。
2、双录要完整体现产品代销的全过程
从消费者坐人了解投资产品，确定投资产品、产品基本情况说明、风险评估、签订相关合同等均完整地记录。尤其注意产品基本情况说明，涉及高风险产品时，就与客户再三确认，最好是书面确认其知晓所投资的产品可能损失的程度。
3、调整客户风险评估模型
风险评估的问题选项中尽量不出现明显的量化数据，因为这可能在法庭上被引用作为风险评估不合适的证据。客户的风险评估模型肯定要重新制定。
4、《权益须知》《风险提示确认书》要匹配具体的金融产品
每一个产品有对应的《权益须知》《风险提示确认书》，保证客户签字确认的材料有明确清晰的产品基本情况介绍，不是通用模板。
END
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