10月10日，诺奖委员会将本年度的诺贝尔经济学奖，授予美国经济学家奥利弗· 哈特和芬兰经济学家本特·霍姆斯特罗姆，以表彰他们在契约理论方面的贡献。哈特1995年出版的成名作《企业、合同与财务结构》，早在近二十年前，就由费方域教授翻译成中文，一版再版，洛阳纸贵。哈特获奖消息传来后，出版社立即将这本书重版 。
在这本《企业、合同与财务结构》中，哈特的贡献在于提出“不完全合同”理论。 不完全合同理论认为，当合同中的部分条款是第三者无法验证时，那么相关内容就无法由法庭来裁判或者执行，在这种情况下，合同只能是不完全的。哈特认为，当合同是不完全的时候，交易市场最优与否存疑，企业控制权和规模就会产生巨大的影响力。在这本书中，哈特成功地将不完全合同应用在财务合同、劳动合同、公司资本结构、企业兼并以及破产等领域中。
那么，在破产中，不完全合同理论究竟是如何应用的呢？
哈特首先论证了规范企业破产程序的必要性。哈特指出，在一个债务人对一个债权人的情况下，企业财产的所有权和控制权都全部从债务人流向债权人，不需要破产程序；但是在一个债务人对多个债权人的情况下，这一问题比较复杂，法律向债权人提供了两种救济措施：其一，通过对担保物的留置，实现担保债权；其二，通过变现程序，出售债务人资产并在债权人之间分配。但在这种情况下，债权人之间的竞赛将难以避免。债权人势必都会尽全力成为第一个获取抵押物或者第一个拿到法院裁定的人。这种竞争，不仅会引发社会资源的极大浪费，也会直接导致债权人对债务人财产的肢解，——正如哈特所言，如果这些资产的整体价值大于个体价值，这种恶性竞争将造成所有债权人的利益损失。而这一切，也正是经济学角度对破产程序的假定：按照有序的方式来处置债务人资产，最符合债权人的集体利益。哈特认为， 债务人和债权人作为理性人，应当能够预测到违约的可能性和接下来的集体行动问题。明确违约状态下如何处理后续问题，尤其是决定对公司进行重组还是清算，理应是债务合同的一部分。但在实践中，由于巨额的交易费用，完全不可能由债务人和债权人以合同形式来设计企业破产程序，尤其在后续有债权人加入或者产生的情况下；相关各方更愿意依赖政府提供的标准破产框架，来解决善后事宜。在这种情况下，法院是合同不完全性的来源，而不是其解决方案。
那么在这种情况下，破产程序应实现哪些目标呢？哈特提出：第一，好的破产程序，应当实现事后有效率的结果，亦即使现有债权人收入最大化的结果。第二，好的破产程序，应当通过破产程序，给经营者适度惩罚，保留债务的事前约束功能，但同时又不能严厉到让债务人不惜一切代价避免破产。第三，好的破产程序，应当保留优先债权人的绝对优先权，让高一级债权人在次级债权人得到任何偿付前，先得到足够偿还，将股东排在最末的位置。当然，这些目标在理论界、实务界也有争议。尤其是第三点，批评意见认为，如果在破产程序中，股东所得甚少，或者什么也得不到，那么债务人在公司濒临破产时，就会不惜一切代价采取高风险、低效率的行为；这样的话，如果公司情况好转，股东可以受益；如果情况恶化，那么将由债权人承受损失。
对于这一套理论体系，哈特花了很大的篇幅，结合美国的清算、重整程序和英国的接管程序做了检验。哈特认为，尽管世界范围内破产程序五彩缤纷，但不外乎两大类型：现金拍卖和规则协商。
就现金拍卖而言，哈特提出，在完善的资本市场中，现金拍卖是理想的破产程序，任何第三方只要能够使公司产生利润，就可以通过资本市场融资并竞价购买公司，而竞价者之间的完全竞争，将确保公司按照其真实价值出售，公司的资产最终配置在价值最高的用途上，公司也将因为其存续价值大于清算价值而继续运转。但在实践中，这一拍卖程序的有效性却饱受质疑，交易费用、不对称信息、道德风险等因素交织在一起，竞买者既找不到完善的资本市场，也筹不到理想的资金，那么企业资产将不得不被拆分变现而实现风险分摊，但最终所筹资金，势必远低于作为整体销售的收入。
而在规则协商中，世界范围内的制度设计者都本着这样的出发点，即鼓励公司债权人就公司的未来，尤其是清算与重组的选择以及有限的价值如何分配，根据事先确定的规则来协商。哈特考察了美、英、法、德、日的相关程序，发现了两个问题：第一，重建后的公司缺乏客观价值，因此也很难预测每组债权人究竟能从重整公司中获得多少公司证券；即便债权数额和优先程度不存在任何争议，未来的模糊性，势必会导致无尽的争端。第二，存在着关于公司未来错误决策的危险，因为表决机制是既定的，这意味着那些优先债权人或者最普通债权人，有可能控制决定性的投票权，——哈特在此基础上提出，至少低级别的债权人和股东不应该参与公司未来的决策，否则就会导致优先债权人不得不收买他们，以便确保重整计划通过，也会埋下公司无效运转的祸根。
鉴于上述程序的各种缺陷，尤其是清算程序对完善资本市场的假定和重整程序对公司决策权的错配，哈特等经济学家提出以“债转股”为核心的AHM程序。需要指出的是，这里的AHM，只是阿洪-哈特-莫尔（Aghion-Hart-Moore）三位经济学家姓的缩写。按照哈特的论述，AHM程序的核心在于，“把具有不同要求权的一组人转化为同类的股东，然后利用简单的投票表决来决定公司的未来”。
随后，哈特描述了AHM的程序的两种变体：在变体一中，公司宣布破产之后，债务全部取消，债权人就地转换成公司股东。在这种变体下，要求法官来监督程序的进行，尤其要实现征求对新公司的现金或非现金竞价，同时根据债权人的债权额及优先权，来为新公司的股票配置权利。而在变体二中，担保债权保留不变，通过评估其价值，进而实现最低限度的债权与股权转换。而破产管理人则取代现职经理人，负责公司的日常经营，尤其要完成两大职责：第一，按照股东和选择权持有者的利益采取行动；第二，为公司的前途，制订一项或多项计划，在公司股东选择权实施之前提交给股东。
在哈特看来，AHM程序满足了破产程序的三种目标：第一，新的公司所有人决定公司前途，可以激励投资者投出有效率结果的票；第二，该程序也保留了债务的事前约束；第三，只要低级债权人有足够现金实施其选择权，该便可以确保绝对优先权得到满足。当然，低级债权人如何获得足够现金，或者如何确保其无法获得足够现金时利益还能得到保障，这既是对AHM程序的质疑，也需要结合债权纠纷的大小、新资金的规模、投票程序的设计和公司规模等来进一步完善。哈特认为，AHM程序能够确保破产程序无论是在资本市场完善还是不完善时，都能起到积极作用。
在举国上下热烈讨论“债转股”的过程中，哈特的AHM程序，又能够给我们带来多少启迪呢？
12月5日于京郊昌平国际交流中心
文章来源：《法制日报·法学院周刊》12月7日，第12版
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