施工企业如何应对实际施工人向其主张工程款
正如前文分析，司法实践中，有些案件会判决总承包人承担支付工程款的责任，有的法院会认为总承包人对挂靠人没有付款责任。对于发包人有支付能力的时候，怎么样处理都对总承包人都没有实质性的影响和损失，但是当发包人没有支付能力的时候呢？这就意味着要由总承包人来付款。少则千万多则上亿元的工程款，对于总承包人来说，一个这样的判决足以让其无法继续经营。
如果总承包人或其代理律师基于承包人与实际施工人之间的内部承包合同，就认为总承包人承担付款责任是理所当然的，我们认为，这样的观点并不完全正确。总承包人面对这样的境遇完全可以应对，而且只要具有充足的事实和法律依据，且应对得当，总承包人是不需要承担付款责任的。
作为被挂靠的总承包人应该如何应对呢？真实的法律关系又是什么？
现在的主流观点认为：发包人是与总承包人签订了《建设工程施工合同》，发包人与总承包人有承包合同关系，而总承包人与挂靠人又有《内部承包合同》，认为这也是一份承发包合同。根据合同的相对性，第一付款责任人是总承包单位，然后根据最高法院司法解释第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由发包人承担付款责任。
这一条可以适用于挂靠的情形吗？
仔细研究后，我们认为是不能适用于挂靠情形的，司法解释第26条只说了违法分包、转包由总承包人承担责任，发包人欠款范围内连带。但是对于挂靠或者借用资质只字未提，所以我们认为挂靠不能适用司法解释二十六条。
我们认为：发包人与总承包人签订的《建设工程施工合同》是承发包合同。而基于挂靠的《内部承包协议》不是一份承发包合同，其仅仅是一份挂靠或者借用合同。不能按照建设工程施工合同确定双方的权利义务关系，应该根据合同的内容来确定双方的权利义务关系。总承包人的义务是提供资质以及配合办理相关手续、开具发票等义务，而权利就是收取税管费。挂靠人的义务则是缴纳管理费和税金，权利是以总承包人的名义对外组织施工。总承包人在内部承包协议中也反映不出有支付工程款的义务（极少数在内部承包协议中明确总承包人支付工程款的例外），而在法律没有规定的情况下，总承包人没有付款义务。所以，我们认为只要处理得当，总承包人是不需要承担挂靠中工程款支付责任的。
那么问题来了，发包人与总承包人签订了《建设工程施工合同》，总承包人可以根据该合同收取工程款，而没有工程款的支付义务，是不是自相矛盾？我们来看看这三者之间的法律关系到底是什么？
首先，承发包双方签订的《建设工程施工合同》是否有效？这是一个很有争议的问题，多地法院处理方式也不一样，有的会以《内部承包协议》在《建设工程施工合同》的前后区分合同是否有效，有的则以发包人是否知道挂靠来区分建设工程施工合同是否有效。我们则认为，不管什么情况，只要挂靠，建设工程施工合同都应当无效。理由是：根据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第1条第二款，“没有资质的实际施工人借用有资质的企业签订的建设工程施工合同无效。”挂靠中只有一份建设工程施工合同，仔细研读后发现，本条说的是实际施工人借用资质后，用借来的资质与发包人签订的那份建设工程施工合同无效，这是该份合同无效的法律依据。
总承包人签订建设工程施工合同时，其并没有要履行合同的意思表示。以总包单位的名义签订合同使得形式上合法了，但是其目的是使得没有资质或者资质不够的企业、个人能够顺利承接工程，完全符合合同法规定的以合法形式掩盖非法目的，也属于合同无效的理由。
这里的挂靠人与发包人有没有直接关系呢？我们认为挂靠人和发包人才是真正的履行合同的双方。以总承包人名义签订的建设工程施工合同是挂靠人的真实意思表示，而工程的实际建造方是挂靠人，权利义务的享有和履行方也是挂靠人。所以，挂靠人虽然没有以自己名义与发包人签订合同，但实际履行《建设工程施工合同》的是发包人和挂靠人。而发包人和总承包人所签的合同中的约定，包括计价方式、标准、支付时间等都是发包人与挂靠人的真实意思表示。所以，我们认为建设工程施工合同的双方应是发包人和挂靠人。也就是说，挂靠人应当直接向发包人主张工程款，发包人已经支付给总承包人的，总承包人应支付给挂靠人。
江苏高院就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》有个征求意见稿，虽然还没有正式通过，但是却可以看出省高院处理该类问题的思路和观点。
其中第7条规定：
《建设工程司法解释》第1条第2项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。因此，存在挂靠情形的，无论发包人对挂靠是否明知，建设工程施工合同均无效。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。挂靠人不是建设工程施工合同的相对人，其无权以自己的名义向发包人主张工程款，只能在被挂靠人怠于主张工程款的情况下，挂靠人才能起诉发包人。被挂靠人的责任按照其与挂靠人之间的约定处理，挂靠人要求被挂靠人承担工程欠款责任的，一般不予支持，但挂靠人与被挂靠人之间的和谈明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外，应予支持。建筑施工企业与其下属分支机构或有劳动关系的员工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。当事人以内部承包合同的承包人无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
由此可见，挂靠人如果在内部承包协议中没有约定对工程款承担付款责任的，江苏省高院也认为不应当由挂靠人对被挂靠人承担付款责任。工程的利润由挂靠人享有，那么发包人无力支付工程款的风险由挂靠人承担才能更合理。
所以，施工总承包人在面对这种情况的时候，应力争让法院认定双方是挂靠关系，并着重陈述被挂靠人不承担付款责任的理由。
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