作者：重庆佰鼎律师事务所 叶礼辉
【要旨】
1、五到十级工伤职工单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿的，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项、第四十六条第（一）项、《工伤保险条例》第三十七条之规定，人民法院应予以支持；2、用人单位以自己不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项至第（五）项所列明的侵犯劳动者合法权益的情形，从而抗辩不支付工伤职工经济补偿的，不符合法律规定，人民法院不予支持。
【案情】
周某于1990年12月1日应征入伍，退伍后进入重庆某公司工作。6月20日，周某在工作时左足受伤，后被认定工伤。11月28日，重庆市某区劳动能力鉴定委员会作出《鉴定（确认）结论通知书》，认定周某伤残等级为捌级，无护理依赖。5月9日，周某向重庆某公司递交《申请》，载明：“我于6月20日在公辅车间受工伤，经过医院治疗，现已康复。于11月经某区劳动局鉴定，伤残等级为捌级，伤残补助金已领。3月厂劳资科通知我作旧伤复发鉴定，交医院相关材料，本人不愿交。经过本人及家属慎重考虑，厂里所有岗位均不能胜任，本人自愿解除劳动合同。”同日，周某填写《职工自愿解除劳动合同审批表》交予重庆某公司，其中载明：“根据《劳动法》三十一条和《劳动合同法》三十七条，本人自愿与重庆XX公司解除劳动合同。”5月29日，重庆某公司向周某发出《终止（解除）劳动合同通知书》。
一审庭审中，周某、重庆某公司均认可双方的劳动关系已于5月29日解除；周某在解除劳动合同前12个月平均工资为4884.17元；周某自6月20日受伤后未再回重庆某公司处工作。9月17日，周某申请劳动仲裁，要求重庆某公司支付其经济补偿金119662元及赔偿金119662。该委驳回了周某的仲裁请求。后周某不服，诉至法院。本案的争议焦点是：周某要求重庆某公司支付经济补偿金是否具有事实与法律据？【裁判】重庆市某区人民法院一审判决：重庆某公司支付给周某经济补偿金114778元（4884.17元/月×23.5个月）。重庆某公司不服一审判决，提出上诉。重庆市某中级人民法院判决:驳回上诉，维持原判。重庆某公司依然不服二审判决，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院再审后改判重庆某公司支付周某经济补偿金31747元（4884.17元/月×6.5个月）。
【评析】
一、工伤职工单方解除劳动合同情形
1、五到十级工伤职工单方解除劳动合同之法律依据按照《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应工伤待遇。故原则上，一级至四级伤残的工伤职工不能单方解除劳动合同主张一次性工伤待遇。当然也有例外。按照《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条之规定，工伤职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，工伤职工可以单方解除劳动合同并享有一次性工伤待遇。本文仅探讨五到十级工伤职工单方解除劳动合同情形，并不涉及一级至四级伤残的工伤职工单方解除劳动合同情形。
2、五到十级工伤职工单方解除劳动合同之情形通常，五到十级工伤职工单方解除劳动合同包括两种情形：第一，工伤职工以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第（一）项至第（五）项所列违反法律规定、侵犯劳动者合法权益的情形为由单方解除劳动合同。此种情形下，如果用人单位确实存在前述所列违法情形，工伤职工单方解除劳动合同并主张经济补偿有明确的法律依据，并无疑义，不在本案探讨范围之内。第二，工伤职工并非以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第（一）项至第（五）所列的违反法律规定、侵犯劳动者合法权益的情形为由解除劳动合同。此种情形的工伤职工单方解除劳动合同大多以享受全部一次性工伤待遇为目的。工伤职工能否获得解除劳动合同经济补偿，则在司法实践中并非无争议。为节约篇幅，本文仅探讨：在用人单位不存在《劳动合同法》第三十八条第（一）项至第（五）所列及其他的侵犯劳动者合法权益的过错的情形时，五到十级工伤职工单方解除劳动合同时能否获得经济补偿？二、《劳动合同法》第三十八条第（六）项之理解《劳动合同法》第三十八条第（六）项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”属于兜底条款。兜底条款（Miscellaneous Provisions）是一种常见的立法技术，是为了防止法律的不周严性，以及社会情势的变迁性而将所有其他条款没有包括的、或者难以包括的、或者立法时预测不到的，都包括在这个条款中。通说，兜底条款适用最基本的规则为同类规则。根据同类规则，只有与该法条所列举的具体情形在性质上具有同质性，在价值上相同或者具有类似的情形才能包括在兜底条款所涵盖的范围之内。《劳动合同法》第三十八条第（一）项至第（五）项列明的均是用人单位违反法律规定、侵犯劳动者合法权益的情形。故有观点认为，《劳动合同法》第三十八条第（六）项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”也应该具有同样的性质，即必须是用人单位具有侵犯劳动者合法权益的违法情形，如果非用人单位过错之情形则不适用。但另有观点认为，《劳动合同法》第三十八条第（六）项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”不限于与《劳动合同法》第三十八条第（一）项至第（五）项所列相类似的用人单位侵犯劳动者合法权益的其他违法情形，还应包括用人单位不存在侵犯劳动者合法权益的过错时而劳动者依照其他法律法规可以解除劳动合同的情形。换言之，即便用人单位不存在过错，亦不妨害工伤职工单方解除劳动合同并获得经济补偿。笔者认赞同前述第二种观点。理由在于：（1）作为兜底条款，“用人单位具有《劳动合同法》第三十八条第（一）项至第（五）项所列相类似的违反法律法规、侵犯劳动者合法权益的其他情形”当在《劳动合同法》第三十八条第（六）项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”语义射程范围之内，并无疑义。（2）从文义解释，《工伤保险条例》属于行政法规。《劳动合同法》第三十八条第（六）项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”理应应包含五级至十级伤残工伤职工依照《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条单方解除劳动合同情形。（3）劳动合同法属于社会法的范畴，倾斜保护劳动者合法权益是其鲜明特征，这与民商法坚持平等自愿、公平诚信原则，实行过错责任原则、无过错责任原则等规则迥然不同。将《劳动合同法》第三十八条第（六）项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”仅仅理解成“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的与前述《劳动合同法》第三十八条第（一）项至第（五）项所列类似的用人单位存在过错的其他情形”属于用民商法的理念与原则对《劳动合同法》第三十八条第（六）项的扩充解释，没有相应的法律依据，也与社会法理念不合。（4）从立法目的看，《工伤保险条例》的首要目的是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复。而《劳动合同法》的首要立法目的是保护劳动者的合法权益。“五级至十级伤残工伤职工依照《工伤保险条例》》第三十六条、第三十七条单方解除劳动合同情形”包括在《劳动合同法》第三十八条第（六）项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”之中，符合《劳动合同法》立法目的。（5）按照反对解释，无论是《劳动合同法》、《工伤保险条例》均未规定工伤职工单方解除劳动合同不能获得经济补偿；《劳动合同法》第四十六条并未规定用人单位支付经济补偿需要以用人单位存在过错为前提；相反，《劳动合同法》第四十六条所列举的用人单位支付经济补偿金的诸多情形中，用人单位并不存在侵犯劳动者合法权益的过错行为。
三、周某有权单方解除劳动合同并获得经济补偿
1、周某有权单方解除劳动合同前已述及，工伤职工单方解除劳动合同，即便用人单位不存在《劳动合同法》第三十八条第（一）项至第（五）项所列及相类似的违反法律规定、侵犯劳动者合法权益的情形，其解除劳动合同也符合《劳动合同法》第三十八条第（六）项之规定。周某单方解除劳动合同符合《工伤保险条例》第三十七条之规定，属于《劳动合同法》第三十八条第（六）项所列的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。周某解除劳动合同意思传达至用人单位重庆某公司时，双方劳动合同即解除。至于周某是否以享受一次性工伤待遇为动机而解除劳动合同则在所不问；其享受一次性工伤待遇与主张解除劳动合同经济补偿并行不悖。2、周某有权获得经济补偿周某解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条第（六）项、第四十六条第（一）项之规定。作为用人单位的重庆某公司应当向周某支付解除劳动合同经济补偿；周某获得一次性工伤待遇不影响其同时主张解除劳动合同经济补偿。四、关于周某应获经济补偿金计算方式问题本案一审法院判决重庆某公司应当支付给周某经济补偿金114778元（4884.17元/月×23.5个月），二审予以维持。但重庆高院的再审判决改判重庆某公司支付周某经济补偿金31747元（4884.17元/月×6.5个月）。这是由于：1、《劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。2、《劳动合同法》第九十八条规定，本法自1月1日起施行。而在1月1日前，并无法律法规规定职工因工伤提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。3、据此，尽管周某工作年限为23.5年（从周某入伍之日1990年12月1日计算至周某解除劳动合同之日5月29日），但在周某解除劳动合同经济补偿金的计算年限只能从《劳动合同法》实施之日的1月1日开始计算至周某解除劳动合同之日的5月29日，为6年4个月。本案原一审、二审按照周某工作年限23.5年来计算经济补偿金，不符合《劳动合同法》第九十七条第三款规定，属于适用法律错误；重庆高院再审判决对此予以纠正，改判重庆某公司支付周某经济补偿金31747元（4884.17元/月×6.5个月），是正确的。（本案案号：一审判决（）长法民初字第05945号、二审判决（）渝一中法民终字第05666号，再审判决（）渝民再123号。为保护当事人隐私，当事人姓名、名称等均做了技术处理）
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