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作者：曾淑芹律师 — 良筑EPC团队
作者介绍
@曾淑芹律师
——江苏良筑律事务所
江苏良筑律师事务所律师，法本毕业，通过司法考试，现专注于建筑工程与房地产法律服务。
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EPC工程总承包方承接工程后，因EPC工程规模比较大，合同范围内的所有工作不可能都是总承包方自己亲自做，专业的活还是要专业人来做，所以，工程总承包方会将部分工程进行分包，这也是法律法规所允许的。但是，并不是所有的项目都可以分包，分包的范围要符合法律法规的规定。
《建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第二十一条工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的单位；仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的设计业务分包给具有相应设计资质的单位。工程总承包单位自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位；自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。
《建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
《招标投标法》第四十八条中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。
上述法律法规规定工程的主体结构、关键性工作不能分包。那么地基与基础是否属于主体结构或者是关键性工作呢？
《建筑地基基础工程施工质量验收标准》GB50202-中，将地基基础工程分为地基工程、基础工程、特殊土地地基基础工程、基坑支护工程、地下水控制、土石方工程、边坡工程。
主体结构的范围为混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构（《建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-）》）。从这个角度理解地基与基础工程不属于主体结构，但是地基与基础工程涉及到整个工程的安全性，是整个工程的核心及基础，有的工程中地基未打好，导致房屋建造好之后出现下沉或者倾斜威胁到人民的生命财产安全。而且《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》中均规定工程的主体及地基基础保修期限是设计年限，也就是通常说的50年，当然重要的建筑要100年。所以，从此也可以看出地基与基础工程的重要性，可将地基与基础工程作为关键性工作进行理解。
但是《建筑业企业资质标准》建市（0159号，其又将地基与基础列为专业承包，也就是说该标准允许将地基及基础进行专业分包，这与上述的规定又冲突，那地基与基础工程能否分包及分包后的合同效力如何呢？
案例：山东省高级人民法院（）鲁民一终字第199号
当事人：上诉人（原审原告）：山东一箭建设有限公司
上诉人（原审被告）：山东电力工程咨询院有限公司
案件事实：山东电力咨询院系哈密鲁能煤电化开发有限公司建设的新疆哈密大南湖电厂一期工程的总承包方。山东电力咨询院将电厂一期工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程发包给山东一箭公司。
二审法院：本院认为，从原审查明的事实看，山东电力咨询院系涉案工程的总承包方，山东电力咨询院与山东一箭签订涉案《工程施工合同》，将涉案工程中的厂前区食堂活动中心、招待所、公寓的主体土建工程发包给山东一箭施工，涉案《工程施工合同》项下的附件一中亦约定施工范围包括“土方工程、地基处理、基础工程、主体结构、墙体砌筑……等”，即山东电力咨询院发包给山东一箭施工的的涉案工程是独立的单体工程，施工范围包括地基基础工程和主体工程。根据原国家建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”山东电力咨询院虽具有工程总承包资质，且在与业主方哈密鲁能煤电化开发有限公司签订的《总承包工程合作协议书》中对工程分包作出约定，但涉案工程中的地基基础工程和主体工程不属于可以分包的工程范围，山东电力咨询院将该部分工程发包给山东一箭施工，违反了法律的禁止性规定，原审认定涉案《工程施工合同》无效并无不当。
从上述案例可以看出，工程总承包方在其具有相应的资质的情况下，将工程的主体及地基基础等再进行分包，被法院认定为违反法律的规定而无效。
笔者认为，《建筑法》规定建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，《招投标法》规定可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，地基与基础工程涉及到工程的安全性，笔者认为该工程属于关键性工作。虽然这与《建筑业企业资质标准》专业分包相冲突，但是结合《建设工程质量管理条例 》、《房屋建筑工程质量保修办法》规定地基基础的保修期限为设计年限，所以，笔者倾向性的意见是地基与基础工程不可以分包。
EPC工程总承包方在进行分包时不仅要征得发包方的同意的，也要遵守法律法规的规定，做到合法分包，以免给自己带来不必要的麻烦。
EPC团队律师介绍
EPC工程总承包模式是上至国家下至地方都在大力推导的新兴模式，区别于传统的施工总承包，EPC模式融合了工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行等全过程或若干阶段的承包。在目前针对EPC工程总承包的现有法律体系尚不完备的情况下，EPC工程总承包中涉及到诸如发包阶段和条件、联合体、资质、各方权责界定、风险防控等众多问题。
为此，江苏良筑律师事务所成立EPC工程总承包研究中心，分析研究EPC工程总承包中的各类法律问题，并对EPC工程总承包项目提供全过程跟踪法律顾问服务，以期帮助客户规避EPC工程总承包的法律风险。
余存冬 团队负责人
曾淑芹 执业律师
韩露 实习律师
王世良律师 EPC团队顾问
律师、建造师、造价工程师
常州市造价协会理事
造价协会专家委员会专家
常州市律师协会建房委主任
常州仲裁委员会仲裁员
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