网络服务提供者公法审查义务困境之破解
姚志伟
广东财经大学法治与经济发展研究所副研究员
广东外语外贸大学博士后
网络服务提供者审查义务是指网络服务提供者应主动积极地采取行动，包括采取合理措施检查用户提供的内容是否违法，发现违法时及时采取必要措施制止。我国现行立法关于网络服务提供者审查义务的规定存在“悖论式并行”现象，即以《侵权责任法》第36条为代表的私法规范免除了网络服务提供者的审查义务，公法上却要求网络服务提供者承担审查义务。广东财经大学法治与经济发展研究所副研究员、广东外语外贸大学博士后姚志伟，于《技术性审查：网络服务提供者公法审查义务困境之破解》一文中，提倡对公法审查义务作技术性定位，并提出了相应的制度安排建议，以求将网络服务提供者从两难困境中解救出来。
一、网络服务提供者公法审查义务的困境
《网络交易管理办法》等相关公法规范不仅规定了网络服务提供者的审查义务，还进一步规定了网络服务提供者发现违法内容时应及时采取措施制止，并向行政主管机关报告。囿于各种客观原因，其实施面临巨大困境。
（一）全面审查的巨大负担
相关公法规范对网络服务提供者审查范围的描述通常是：“法律、行政法规禁止发布或传输的信息。”审查范围不仅包括违反公法规范的信息，还及于违反私法规范的信息，如侵犯他人版权的信息。而网络服务具有集聚性、开放性的特点，网络信息十分庞杂，法律要求此类网络服务提供者逐一审查，可能大量增加网络服务提供者的运营成本，阻碍网络产业的发展。
（二）违法性判定的困难
网络服务提供者在履行公法审查义务时，是以私人主体的身份对用户产生的内容进行检查，实际上包含了“违法判定”的职责，因此，其面临法律适用难题的同时又缺乏进行违法判定的专业能力。如果要求网络服务提供者聘请庞大的专业法律团队去处理海量内容产生的违法判定问题，显然成本过高。
（三）缺乏清晰的违反审查义务判断标准
由于现行法缺乏清晰的义务履行标准，违反审查义务的判断标准未统一，执法机关在实际执法过程中容易滑向“结果主义”，即以网络服务提供者所提供平台上出现违法内容的结果推定网络服务提供者未尽到审查义务。这实际上是让网络服务提供者对用户内容承担严格责任，与国内外共识相违背。
（四）义务履行的两难
网络服务提供者若履行公法审查义务，则其可能会因此更容易承担私法责任，这一私法责任源于两个方面：
1．网络服务提供者公法审查义务的核心是剔除第三方发布的违法内容，为履行此义务，网络服务提供者必须在没有接到权利人通知或有权机关指令的情况下，基于自主判断剔除违法内容。此种情形下，网络服务提供者可能由于处理错误而给用户造成损失，从而承担私法上的侵权责任。
2．网络服务提供者履行公法审查义务而被认为实质性地接触第三方内容，使其负担较高水平的注意义务，从而大大提高其承担侵权责任的可能性。而原本由于网络安全提供者缺乏控制能力和未实质性地接触内容，其注意义务水平较低。
二、网络服务提供者公法审查义务的技术性定位
（一）网络服务提供者公法审查义务技术性定位的理论基础
成本问题是应否课以网络服务提供者审查义务的关键所在。如果主要以技术手段对网络内容进行审查，就能将成本降至网络服务提供者可以承受的范围内。原因在于：第一，大型网络服务提供者实施技术性审查的实践证明了技术性审查成本的可负担性；第二，技术的可迁移性使得中小型网络服务提供者也能承担技术性审查的成本；第三，由于审查技术的日趋成熟，私法领域已经出现课以网络服务提供者技术性过滤（审查）义务的呼声，欧盟也已提出相关立法建议，要求内容存储和发布的服务提供者承担过滤（审查）义务。
（二）网络服务提供者公法审查义务技术性定位的现实基础
现行立法未规定网络服务提供者审查义务的履行方式，也未明确要求网络服务提供者应以技术还是人工方式进行审查。因此，以技术性措施来履行审查义务基本属于现行法的允许范围之内。当然，此方案的实施需要网络服务提供者与监管机构之间具有高度的信任关系。
三、技术性审查的实施机制
（一）技术性审查的义务范围
第一，审查范围应限于违法判定标准十分清晰、能以技术逻辑实现的范围。一方面可以保证审查在技术上能够实现，并且是网络服务提供者可以负担的；另一方面，也可以避免在判断标准不清晰的情况下，强行使用技术逻辑进行审查，从而造成内容误删和侵害用户权益的后果。
第二，私法上的违法问题应排除在公法审查义务范围之外。现行立法将私法问题纳入网络服务提供者公法审查义务的范围，造成了用户之间的民事法律关系和行政机关与行政相对人之间行政法律关系的交叉，同时也使私法上的避风港规则被架空。
（二）技术性审查的法律标准
在技术性审查符合标准的情况下，即使有违法内容未能审查出来，也不应认定网络服务提供者违法从而追究其相应的公法责任。合理设定技术性审查法律标准的首要目的是审查的有效性，具体包括两个考量因素：（1）非法内容的检出率；（2）合法内容的误检率。较为理想的高检出率和低误检率所要求的高成本往往是网络服务提供者特别是中小型网络服务提供者所无法承担的，因此技术性审查措施的合理性判断还必须考量成本因素，进行“成本/收益”的分析。
为提高监管效率，降低网络服务提供者的合规成本，监管机构可以自行制定技术性审查标准或者认可第三方机构制定的技术性审查标准，并以此作为执法的重要参考。具体而言：
（１）一般性标准与具体行业性标准相结合。借鉴反洗钱领域的经验，可先制定适用面较广、适合大多数网络服务提供者的一般技术性审查标准。在一般性标准的基础上，可由具体行业的监管机构负责制定具体的行业性标准，或通过一定的形式为第三方机构制定的标准背书。
（２）在现阶段，由于网络服务提供者公法审查义务的履行尚处于摸索阶段，采取“推荐性标准”模式更为可取。
（三）网络服务提供者与监管机构的合作治理
监管机构是违法行为的最佳判定者，网络服务提供者则拥有更佳的技术能力对违法内容进行剔除。基于此，一方面可以由监管机构主导，网络服务提供者特别是大型网络服务提供者协助，制定负面清单，另一方面则鼓励发展提供第三方专业技术性审查服务的供应商。
（四）审查错误的救济
为保护用户的合法权益，有必要提供相应的救济机制：一是网络服务提供者的内部救济机制，这在实践中一般被称为申诉机制，二是外部的司法救济机制。要指出的是，网络服务提供者通常不会提供单独针对技术性审查（基于公法审查义务）的申诉机制，其往往是一般性“违规处理—申诉”机制的一部分。如果权益受影响的用户无法通过网络服务提供者的申诉机制得到救济或者不愿使用申诉机制，也可以通过司法渠道寻求救济。权益受到私人规制影响的用户应当通过民事诉讼的方式寻求救济，在诉由选择上，用户可以根据案件的具体情况选择违约之诉或侵权之诉。
（五）网络服务提供者审查错误的民事责任豁免
从有效激励网络服务提供者履行公法审查义务的角度出发，可参考美国、日本的有益经验，合理豁免其进行技术性审查时的民事责任。具体而言：（1）在豁免条件上，应以“善意”为要件，即网络服务提供者有充分理由相信被采取剔除措施的内容是违法的。（2）在豁免责任上，基于平衡网络服务提供者利益与用户利益的考虑，应限于免除赔偿损失、支付违约金等金钱责任和赔礼道歉，而不宜豁免诸如停止侵害、恢复原状、继续履行等其他民事责任。
本文转载自公众号:中国民商法律网
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