文︱朱雁飞，上海浩信(杭州)律师事务所
【核心摘要】
《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，应当包括加班加点工资，虽各地对此规定看法不一，但本案的两审法院认定是一致的，包含加班工资。
【案情简介】
1月1日，商某与公交公司签订劳动合同约定劳动合同期限自1月1日至12月31日，商某的工作为电车司机等内容。自1月起，商某因患腰椎疾病长期病假。
2月23日，公交公司向商某发出《医疗期满及限期返岗通知书》，要求商某“于2月28日返岗，或从事站务员一职。如不能按时按要求到岗，公司将根据劳动合同法第四十条规定，与你解除劳动合同”。
商某于2月27日在员工签收确认回执上注明“本人均不适应公司安排岗位，医疗期满终止合同”。3月10日，公交公司作出与商某解除劳动合同的决定。
商某收到公交公司解除劳动合同的决定后，向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公交公司支付经济补偿金和代通知金99550元。
该委裁决公交公司支付商某解除劳动合同经济补偿金79756.07元、未提前30日书面通知商某（解除劳动合同）额外支付一个月工资6935.31元，驳回商某的其他仲裁请求，后公交公司不服起诉至杭州市下城区人民法院。
公交公司诉称：原告根据《劳动合同法》第四十条第一款之规定，经相关程序包括征询工会意见、抄告、送达等，于3月10日给予同意解除被告商某劳动合同的决定。
首先，被告于2月27日在《员工确认签收回执》上已非常明确表示“本人均不适应公司安排岗位，医疗期满终止合同”。故原告依据被告的要求在医疗期满终止合同的请求而解除劳动合同，系被告单方面提出申请终止劳动合同的，依据劳动合同法的相关规定原告无需支付经济补偿金，也无需支付代通知金。
公交公司认为《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金，《劳动合同法实施条例》第二十七条已明确规定：经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。即已经将加班加点工资剔除在外。因为经济补偿金在性质上看系用人单位与劳动者解除终止劳动合同后，为弥补劳动者就业损失或基于用人单位与劳动者解除终止劳动合同后的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。
综上所述，被告商某因本人均不适应公司安排的岗位，医疗期满终止合同的申请，系被告自身单方面要求终止劳动合同，原告依据《劳动合同法》相关规定，解除被告的劳动合同，符合法律规范。
商某辩称：1、原告主张被告提出解除劳动合同缺乏证据且与事实不符；2、原告于2月27日通知被告返岗，并告知被告因医疗期满需要解除劳动合同，于3月10日发出《关于解除商某劳动合同的决定》，其通知时间仅为11天，未达到法律规定的提前一个月通知劳动者的解除条件。同时原告于每月9日发放的工资为上月的工资，即3月发放的工资系2月被告的工资收入。原告通知被告依据医疗期满解除合同的，其代通知金应为3月的工资，实际原告还未发放。原告主张已发代通知金的理由不成立。经济补偿金的计算标准应为劳动者正常工作状态下的12个月平均工资，按照应发工资包括全部货币性收入计算，加班工资，社会保险等应全部计入。劳动仲裁关于经济补偿金的计算正确，应当予以认定。
【法院裁判】
法院认为，本案主要争议焦点在于商某是否主动提出解除劳动合同关系。对此，法院认为公交公司致商某的《医疗期满及限期返岗通知书》载明“如不能按时按要求到岗，公司将根据劳动合同法第四十条规定，与你解除劳动合同”。商某在回执上注明“本人均不适应公司安排岗位，医疗期满终止合同”系其同意公交公司依法解除劳动合同的要求作出的回应，公交公司主张商某主动要求解除劳动合同与事实不符，不予采纳。对经济补偿金的标准，法院认为，工资总额包括奖金和加班工资，公交公司主张加班工资不应计入平均工资缺乏依据。
对公交公司未提前30日书面通知商某解除劳动合同是否需额外支付一个月工资问题，公交公司已于2月23日以《医疗期满及限期返岗通知书》的形式通知商某解除劳动合同，商某于2月27日在回执上同意解除劳动合同，公交公司于3月10日作出与商某解除劳动合同的决定距通知之日未满30日，但公交公司已于3月9日按2月份的工资标准向商某支付了一个月的工资，公交公司主张不需额外支付商某一个月代通知金的请求法院予以支持。
一审宣判后，原被告均不服，诉至杭州市中级人民法院，中院判决公司需支付代通知金6935.51元，其他结果不变。
【评析与提示】
透过本案，我们注意到以下三点：
一、公司的《返岗通知书》载明“如不能按时按要求到岗，公司将根据劳动合同法第四十条规定，与你解除劳动合同”， 后又据此发出《解除劳动合同决定》，现主张系劳动者主动提出解除劳动合同，很难站得住脚，不易获得裁判的支持；
二、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，应当包括加班加点工资，虽各地对此规定看法不一，但本案的两审法院认定是一致的，包含加班工资；
三、《劳动合同法》规定的计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者正常工作下的工资标准，类似医疗期或者长期请假等非正常工作状态下的工资应当排除在外。
【案例来源】
杭州市下城区人民法院（）浙0103民初4751号
杭州市中级人民法院（）浙01民终3204号
【主要条款】
《劳动合同法》第四十条
《劳动合同法实施条例》第二十七条
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