《文汇读书周报》第1802号第六版“三味书屋”
（4月17日发行）
行政兼理司法模式下的讼师
——读《公堂内外：明清讼师与州县衙门》
胡起达
《公堂内外：明清讼师与州县衙门》
殷啸虎着
上海交通大学出版社出版
——最近，陆续看了电视剧《绍兴师爷》，读了郑小悠博士的《清代的案与刑》、殷啸虎教授的《公堂内外：明清讼师与州县衙门》，巧合的是，这几部作品正好形成了一个交集，即明清时期的司法体制，甚至，《绍兴师爷》里面的部分剧情似乎直接援引了殷教授作品中的类似案例。三者对比之下，确实让笔者对《公堂内外》一书有了更深层的感悟。
——有人说，我国的律师制度古已有之，历史上的讼师即是其渊源所在。笔者以为，此种看法流于形式，未见实质。实际上，律师与讼师有着根本性的区别所在，律师实行行政许可或准入制度，凡开展此业务者，必得先持有国家主管部门颁发的执照，属于牌照业务；讼师则不然，从《公堂内外》一书来看，讼师虽是那些专门替别人打官司出谋划策、撰写诉状、提供法律服务的人，但这种提供服务的行为都是私下进行的，是非法的。至于为何类似行为却有合法、非法的本质区别，还得回到历史本身去寻找答案。——在清末学习西方进行法制变革之前，中国衙门是怎样一番景象呢？《公堂内外》一书作了比较精到的论述：从行政体制而言，州县是最低一级的地方衙门，但所有行政和司法事务都是从州县开始的；州县父母官无所不管，但最为重要的是“刑名”与“钱谷”，即诉讼和财政两项；州县衙门的司法诉讼事务是非常繁杂的，从调查、勘验、取证、囚禁，直到审讯、判决，几乎全由州县长官承担，用现代的话说，州县长官集合了法官、检察官、警官、验尸官及典狱官的职责于一身。这也正是喻中教授等学者所概括的“行政兼理司法”的模式，即地方行政长官就是本地的司法官员，负责本地案件的审判工作。虽然对于包公、海瑞等来说，他们不会产生“兼理”的困惑，他们会认为审理案件、裁决纠纷也是他们的本职工作，但从立法、行政、司法三者区别的现代视角，历史上的实践的确是行政主官挑起了司法裁判工作的重担。——一旦理解了行政兼理司法模式的历史实践，对讼师的境遇也就不难理解。一方面，在该模式下，读书人的第一选择自然是通过科举进入官僚系统，成为京官或者地方父母官，这是传统的诚意正心、修齐治国之道。但科场顺遂的永远是少数中的少数，那些科场困顿的选手，选择私塾教师，或者师爷，或者讼师，也就是在此种形势下必须作出的人生抉择；与主流的官僚系统相比，讼师的选择即便不是末流，至少也是支流。另一方面，之所以说是行政兼理司法，而不是司法兼理行政，这说明，至少对明清时期的州县衙门来说，行政仍然是占主导地位的事务，除了“听治诉”，州县主官的职责还有“平赋役、兴教化、厉风治”等等。既然“听治诉”本身就是辅助性的事务，从“听治诉”中找营生的讼师，其地位和境遇不难想象，就如同要想从本身贫瘠的土壤中获得丰厚的收获，如何可能？——但要是与如何看待诉讼的传统价值观相比，行政兼理司法的模式对讼师的影响还不是最大的，价值观的影响才最为致命。传统中国如何看待诉讼，费孝通先生的名作《乡土中国》已经作了精辟的总结，那就是“无讼”，一个负责地方秩序的父母官，维持礼治秩序的理想手段是教化，而不是折狱。在无讼的价值观指引下，调处息讼是处理诉讼的最佳途径，任何的“健讼”“刁讼”都可能被认为是破坏社会秩序。“健讼”“刁讼”的背后可能是教唆词讼，能对号入座的大概也就是讼师了，讼师因此遭到否定性的社会评价不足为奇，到清朝竟然还流传出了着名的四大“恶讼师”。——斗转星移，时代变迁，从严复提出“群己权界论”以来，到逐步进入到彰显个人权利的时代，从法律明文规定保障个人权利，到权利受损害者有勇气发起诉讼，有条件聘请律师代理诉讼，代理律师有信心去赢得诉讼，并且诉讼当事人自身和众人均不以诉讼本身论毁誉，民间和官方也能以正常社会现象从客观规律看待诉讼，相信这才是从传统进入现代的一个重要标志。——回到《公堂内外》一书本身，不论是了解历史上的讼师生态，还是了解明清时期的经济和社会状况，以及今时往日的异同，再加上作者本身深入浅出、平实晓畅的文风，都使得本书成为法律人士和明清史爱好者不容错过的佳作。END
微信编辑丨蒋楚婷
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