审判规则：
劳动者在限定考核等级比例的考核结果中多次被评为末位等次的，并不当然属于劳动法律规定的不能胜任工作，且劳动者是在工作部门解散前后被评为末位等次，但并非在转岗后仍不能胜任工作。此时，用人单位并无充分证据证明劳动者存在不能胜任工作的情形，其解除劳动合同的依据不足，应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。
【法律法规】
《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《中华人民共和国劳动法》第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
【法律修订】
《中华人民共和国劳动合同法》于12月28日修改，7月1日起施行。本案例适用的第二十四条、第二十五条、第二十六条内容没有变更。
【审判规则评析】
中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》明确规定了用人单位解除劳动合同的条件，在劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情况下，用人单位可解除劳动合同，但用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。本案中，中兴通讯以王鹏不能胜任工作为由解除劳动合同，则其对王鹏不能胜任工作的事实承担举证责任。对此，中兴通讯依据《员工绩效管理办法》对王鹏的工作情况进行考核，在王鹏调任前后的连续三年内有三次被评为业绩待改进。但是，王鹏被评为业绩待改进并不当然属于法律规定的不能胜任工作，在限定考核等级比例的考核结果中必定有部分劳动者被评为最末等级，但不能由此认定劳动者不能胜任工作，中兴通讯仅依据限定考核等级比例的考核结果认为王鹏不能胜任工作缺乏合理依据。而且王鹏系因分销科解散转岗至华东区从事销售工作，故其并非因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯无充分证据证明王鹏确实不能胜任工作,解除劳动合同的依据不足，应就违法解除劳动合同行为向王鹏支付赔偿金。
中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏经济补偿金纠纷案
【权威公布】 最高人民法院11月22日公布(指导案例18号)
被最高人民法院《人民司法·案例》第12期(总第647期)收录
【学 科】 劳动法学
【检 索 码】 L0106169+6ZJHZBJ0311A
【案 由】 劳动合同纠纷
【审理法院】 浙江省杭州市滨江区人民法院
【案 号】 ()杭滨民初字第885号
【审级程序】 第一审程序
【判决日期】 12月06日
【原 告】 中兴通讯
【被 告】 王鹏
【基本案情】
王鹏与中兴通讯（中兴通讯〔杭州〕有限责任公司）签订的劳动合同约定：王鹏在中兴通讯分销科从事销售岗位，基本工资为每月3840元。该公司制定的《员工绩效管理办法》将员工半年、年度绩效考核成绩分为四个等级，即优秀、良好、价值观不符、业绩待改进，其中优秀、良好等级所占比例分别为百分之二十、百分之七十，价值观不符和业绩待改进两个等级所占比例均为百分之十。嗣后，王鹏因中兴通讯的分销科解散转岗至华东区从事销售工作，其转岗前后连续三年中有三次考核成绩均为业绩待改进。中兴通讯认为王鹏转让前不能胜任工作，且转岗之后仍不能胜任工作，遂支付部分经济补偿金后解除其与王鹏签订的劳动合同。王鹏遂向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委裁决：中兴通讯向王鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。
中兴通讯以本公司并未违法解除劳动合同为由，提起诉讼，请求判令不支付王鹏违法解除劳动合同赔偿金余额36596.28元。
【审判结果】
一审法院判决：中兴通讯一次性支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。
宣判后,双方当事人均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。
【效力与冲突规避】
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限定等级比例考核结果居于末位不当然属于不能胜任工作（最高法院发布的指导性案例中确定审判规则）
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